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創(chuàng)業(yè)者們?nèi)绾慰创菊鲁?/strong> 在過(guò)去的一年中，我?guī)缀趺總€(gè)月都會(huì)在創(chuàng)業(yè)空間,、孵化器進(jìn)行公司控制權(quán)與股權(quán)架構(gòu)的分享,。講到實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)的路徑，我都會(huì)問(wèn)下面坐著的創(chuàng)始人們兩個(gè)問(wèn)題： ◆你們公司的章程和工商局提供的版本有什么不同,？或者你們看過(guò)自家的公司章程么？關(guān)于公司章程在公司中的地位,，大部分人能回答我,，公司章程即“公司憲法”。是的,，公司章程是股東間合作的最高行為準(zhǔn)則,，在公司內(nèi)部具有最高法律地位。但是關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題,，95%以上的答案都是否定的,，很少有公司真正重視過(guò)公司章程的擬定,，尤其是初創(chuàng)型的公司。據(jù)統(tǒng)計(jì),，僅在2016年,，有不少于13家上市公司上演控制權(quán)爭(zhēng)奪大戰(zhàn)，如萬(wàn)科A,、南玻A、汽車之家,、盛大游戲,、華帝股份、東方銀星,、新華百貨,、康達(dá)爾、永新股份,、西藏發(fā)展等等,。這些控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)有的是管理層與資本方的較量，有的是大股東與中小股東的較量,，有的是創(chuàng)始人與實(shí)業(yè)合伙人的較量,，可謂精彩紛呈，每場(chǎng)都是一部經(jīng)典的商戰(zhàn)大片,。如果說(shuō)控股權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)的緣起是上市公司股價(jià)的起伏和人性中控制欲的角逐,，那么“公司章程”則是這場(chǎng)戰(zhàn)役決勝的關(guān)鍵武器。一場(chǎng)只有90分鐘的足球比賽規(guī)則尚有洋洋灑灑幾萬(wàn)字,，而影響公司未來(lái)命運(yùn)的章程，很多公司只按照地方工商局提供的標(biāo)準(zhǔn)版本,，區(qū)區(qū)兩,、三千字就打發(fā)了。標(biāo)準(zhǔn)版本的公司章程有兩個(gè)最大的特點(diǎn)： ◆標(biāo)準(zhǔn)版本以資本多數(shù)決為原則,，意味著大股東自然獲得控制權(quán),；但它的弊端也是顯而易見(jiàn)的,，沒(méi)有經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)的公司章程中小股東的利益往往得不到保障,，無(wú)法面對(duì)公司的變局和僵局。在《公司法》條文中,，提到公司章程的次數(shù)有89次,，完整的講到“公司章程另有規(guī)定”的有六條；“由公司章程規(guī)定”的有十一條,。其中涉及的條文包括了表決權(quán)形式方式,、經(jīng)理職權(quán)范圍,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制、股權(quán)繼承的限制,、有限公司股東會(huì)通知時(shí)間,、股東會(huì)、董事會(huì)議事方式和表決程序,、董事長(zhǎng),、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法等等。這些條款可能帶來(lái)的威力甚至包括了決定公司的控制權(quán),。說(shuō)得倒是玄乎,，公司章程到底有什么威力？能跟控制權(quán)掛上鉤,？保力公司于2007年5月10日成立,，注冊(cè)資本2000萬(wàn)元，共有兩名股東,，其中天久公司出資90%（大股東,、占90%股權(quán)），寶恒公司出資10%（小股東,、占10%股權(quán)）,。兩方股東合作多年后摩擦不斷。2013-2014年間,，保力公司召開(kāi)的多次股東大會(huì),、臨時(shí)股東會(huì)議，寶恒公司（小股東）拒絕參加,，甚至向法院申請(qǐng)撤銷決議,。2014年5月，在寶恒公司缺席的情況下,，保力公司再次召開(kāi)股東會(huì),，決議增加1億元注冊(cè)資本，按比例天久公司增資9000萬(wàn)元,、寶恒公司增資1000萬(wàn)元,。寶恒公司向法院起訴請(qǐng)求撤銷上述股東會(huì)決議。案例中,，天久公司占90%股權(quán),，已經(jīng)超過(guò)了我們所熟知的67%的股權(quán)線，可是,，寶恒公司沒(méi)有參加股東會(huì)也沒(méi)表決,，持股90%的大股東是不是可以決定公司增資呢？持股67%就能絕對(duì)控制公司的說(shuō)法是否靠譜,？海南省高級(jí)法院二審支持了寶恒公司的請(qǐng)求,。訴請(qǐng)得到支持的關(guān)鍵在于保力公司的公司章程有這樣兩條： ◆第三條規(guī)定,，公司增加或減少注冊(cè)資本，必須召開(kāi)股東會(huì)由全體股東通過(guò)并作出決議,。 ◆第八條股東會(huì)議事規(guī)則中規(guī)定,，增加或減少注冊(cè)資本，由代表三分之二以上表決權(quán)的股東表決通過(guò),。根據(jù)《公司法》的規(guī)定,，股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程等決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò),。而在保力公司的章程中存在著兩處矛盾的地方,。法院最后認(rèn)為，公司章程的第三條為有關(guān)公司注冊(cè)資本的特別約定,，第八條為公司股東會(huì)議事規(guī)則的一般約定。在同一個(gè)公司章程中,，特別約定應(yīng)優(yōu)先于一般約定,。所以，保力公司股東會(huì)對(duì)增加或減少注冊(cè)資本的決議,，按公司章程第三條規(guī)定須由全體股東表決通過(guò),。寶恒公司未出席股東會(huì)也未行使表決權(quán)，僅由持股90%的天久公司同意通過(guò),，沒(méi)有滿足公司章程規(guī)定全體股東通過(guò)的規(guī)定,。因此，法院支持寶恒公司的請(qǐng)求,，判決撤銷上述股東會(huì)決議,。◆公司章程對(duì)公司控制權(quán)的設(shè)計(jì)至關(guān)重要，保力公司的公司章程有兩個(gè)條款存在矛盾,，是雙方股東都無(wú)法說(shuō)服對(duì)方,，所以都揣著明白裝糊涂？還是某一方有意增加其中的內(nèi)容,，而另一方疏忽大意了,？想來(lái)有些細(xì)思極恐，股東在落筆簽署章程,、股東協(xié)議,、股東會(huì)決議等重要文件前一定要仔細(xì)審閱。◆天久公司雖然持股90%,，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)67%,，卻不能擁有絕對(duì)控制權(quán)，無(wú)法決定公司增資事宜,。因?yàn)楣菊鲁桃?guī)定需要全體股東表決通過(guò)才可增加或減少注冊(cè)資本,。因此,，并非持股67%就能絕對(duì)控制公司，在實(shí)現(xiàn)公司的控制權(quán)方面,，公司章程還大有可為,。如果小股東不想被大股東控制，稍微用點(diǎn)心,，就能把以為持股67%就能控制公司的大股東裝進(jìn)坑里,。我每次講到這個(gè)案例，很多股東都說(shuō)脊背發(fā)涼,，紛紛表示回去好好看看自己公司的章程到底如何約定的,，別被賣了還幫別人數(shù)錢。保護(hù)公司控制權(quán)還需更專業(yè)的設(shè)計(jì),，土豪出大錢占大股掌握假的控制權(quán),，智者可用公司章程突破土豪的股權(quán)防線。關(guān)于公司章程還可以做出哪些特別約定,，舉幾個(gè)最常用的給大家參考：◆章程可以約定“股東持股比例可與出資比例不一致”,，最高院（2011）民提字第6號(hào)判決書(shū)支持了該觀點(diǎn)。◆章程可以約定“分紅比例與出資比例不一致”,、“表決權(quán)可與出資比例不一致”,。這兩條是關(guān)于有限公司“同股不同權(quán)的”約定，在《公司法》中有直接的規(guī)定,。上述幾條的主要作用是為了平衡股東各方的利益,，對(duì)于創(chuàng)始人來(lái)說(shuō)可以通過(guò)上述約定實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制權(quán)，而出大錢,、占小股的投資人也可以通過(guò)上述約定實(shí)現(xiàn)在利益上的回報(bào),。需要特別注意的是，做出此類與出資比例不一致的規(guī)定需要全體股東一致同意,，而不適用一般公司決議中2/3以上表決權(quán)同意,，否則可能發(fā)生以大欺小、恃強(qiáng)凌弱的情形,，例如大股東憑借多數(shù)的投票權(quán)做出大股東多分利潤(rùn)而小股東少分利潤(rùn)的決議,。◆章程還可以約定“不按實(shí)繳出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資”。這一條款在我們?yōu)橐恍┏鮿?chuàng)公司設(shè)計(jì)股權(quán)架構(gòu)配套的公司章程中會(huì)經(jīng)常使用,。原因在于對(duì)于很多初創(chuàng)公司,，股東除了出資之外對(duì)公司的貢獻(xiàn)方式多種多樣，甚至在其他方面的貢獻(xiàn)超過(guò)了資金本身,。因此,，只以出資來(lái)決定優(yōu)先認(rèn)繳規(guī)則不符合講究人力資本等多方面貢獻(xiàn)的股權(quán)架構(gòu)的底層邏輯。同時(shí),，必須要注意的是,，不按照實(shí)繳的出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資需要經(jīng)過(guò)全體股東同意,，以避免損害相關(guān)股東的比例性利益。◆章程可以約定“排除股東資格的繼承”,，有限公司具有獨(dú)立的法人人格和治理結(jié)構(gòu),，股權(quán)排除繼承后，究竟由公司回購(gòu)還是由其他股東受讓,，也均可以通過(guò)公司自治實(shí)現(xiàn),。這種做法有利于體現(xiàn)公司意志，保護(hù)股東權(quán)益,，同時(shí)兼顧股東繼承人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,。◆章程的作用還在于“剝奪”股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)其他股東的同意權(quán)、限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)其他股東的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán),、包括董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法等都可以由公司章程來(lái)約定,。公司章程、章程修正案需要到工商局備案,，明顯與工商局提供的范本不一致的章程經(jīng)常會(huì)被工商局“擋”回來(lái),。這種情況下迂回的解決辦法可以各方股東在股東協(xié)議中約定“各股東可以通過(guò)股東會(huì)對(duì)公司的分配方式進(jìn)行決議，全體通過(guò)后,，由各方股東各執(zhí)一份股東會(huì)決議，該決議合法有效,，對(duì)各股東均有約束力”,。我們也看到很多司法判例中有這樣的情況，股東之間另行簽署了一份與工商局備案不一致的公司章程,。當(dāng)同時(shí)出現(xiàn)兩份相矛盾的公司章程時(shí),，大多數(shù)司法機(jī)關(guān)的傾向性觀點(diǎn)認(rèn)為沒(méi)有在工商局備案不影響公司出于內(nèi)部治理需要而訂立的公司章程，即還是支持了股東之間的意思自治,。篇幅有限,，更多應(yīng)用場(chǎng)景，本文且不一一例舉,。在未來(lái)的日子里,，我們會(huì)跟大家分享更多關(guān)于公司章程與控制權(quán)的實(shí)務(wù)問(wèn)題。
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