一,、案情簡析（摘自網(wǎng)絡(luò)）
媒體方：1月2日，江蘇新聞,、荔枝新聞等媒體報道了有十多位河南工人反映,，他們來南京籌備項目，租住房屋,、搭伙吃飯,，卻面臨建鄴區(qū)市場監(jiān)督管理局近15萬元處罰的事情,。新聞報道后，引起了社會各界廣泛關(guān)注,。
監(jiān)管部門：1月3日上午,，南京建鄴區(qū)市場監(jiān)督管理局對此事進行了回應(yīng)，并出示執(zhí)法人員檢查時的一些照片和證據(jù),，從這些證據(jù)來看,，此時事件并不是搭伙做飯的問題，而是單位食堂無證經(jīng)營食品的問題,。幾份證據(jù)：現(xiàn)場檢查筆錄,，身著衛(wèi)生服的廚師照片，日?；锸城鍐?，公司方的情況說明（承認食堂）。
二,、不同觀點
監(jiān)管方：根據(jù)《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》第六條第（七）項規(guī)定：食堂,，指設(shè)于機關(guān)、學(xué)校(含托幼機構(gòu)),、企事業(yè)單位,、建筑工地等地點（場所），供應(yīng)內(nèi)部職工,、學(xué)生等就餐的提供者,。該單位供應(yīng)內(nèi)部職工就餐行為，顯然就是開辦食堂,，作為食堂就應(yīng)該遵守《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱：食安法）第三十五條第一款規(guī)定,，必須申辦食品經(jīng)營許可證。否則,，就是無證經(jīng)營食品,。
被處罰方：就餐屬于員工自發(fā)組織的“搭伙做飯”，并不是開辦食堂,，不存在違法,，行政處罰定性錯誤。
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三,、幾點疑問
本案當(dāng)事雙方各執(zhí)一詞，受處罰方認為“搭伙做飯”被莫名罰款15萬無根據(jù),，媒體一邊倒為其鳴不平,；監(jiān)管方認定該場所為員工食堂，當(dāng)事人屬無證經(jīng)營食堂違法行為,，依法處罰適當(dāng),，卻并未提及“搭伙做飯”怎么定性的問題,，解釋比較含糊。
筆者認為,，既然事件當(dāng)事方提及“搭伙做飯”問題,，而且生活中這種情況并不少見，還有諸如義工式的素菜館,、寺廟的齋堂等,，那么該如何定性“搭伙做飯”之類的性質(zhì)，是否需要取得許可,，監(jiān)管方應(yīng)該要給出明確解釋以釋疑解惑,！
1.是“搭伙做飯”還是無證經(jīng)營食堂，兩者有何區(qū)別?
2.是不是所有的食堂都需要辦理食品經(jīng)營許可,？
四,、筆者見解
現(xiàn)行非生產(chǎn)性質(zhì)的食品許可證統(tǒng)一為《食品經(jīng)營許可證》，其作為行政許可的一項內(nèi)容,，必須是依法實施行政許可,，許可部門應(yīng)遵循法無授權(quán)不可為原則。
首先,，《食安法》第三十五條第一款“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度,。從事食品生產(chǎn)、食品銷售,、餐飲服務(wù),，應(yīng)當(dāng)依法取得許可……”的規(guī)定。按食藥總局制定的《食品經(jīng)營許可管理辦法》規(guī)定,，餐飲服務(wù)主體業(yè)態(tài)分為餐飲服務(wù)經(jīng)營者,、單位食堂，第五十二條第一款第（一）項規(guī)定單位食堂是指“設(shè)于機關(guān),、事業(yè)單位,、社會團體、民辦非企業(yè)單位,、企業(yè)等,，供應(yīng)內(nèi)部職工、學(xué)生等集中就餐的餐飲服務(wù)提供者……”上述為食品經(jīng)營許可的法律依據(jù),。
其次,，何為餐飲服務(wù)？相關(guān)法律法規(guī)已給出明確定義,?！妒嘲卜ā丰屃x定義為“餐飲服務(wù)，根據(jù)原衛(wèi)生部頒布的《餐飲服務(wù)許可管理辦法》,，是指通過即時制作加工,、商業(yè)銷售和服務(wù)性勞動等,，向消費者提供食品和消費場所及設(shè)施的服務(wù)活動”?！吨腥A人民共和國食品安全法實施條例》（以下簡稱：食安法條例）第六十二條第二款定義為“餐飲服務(wù),，指通過即時制作加工、商業(yè)銷售和服務(wù)性勞動等,，向消費者提供食品和消費場所及設(shè)施的服務(wù)活動”,。
很顯然，本法所規(guī)定餐飲服務(wù)的三個主要定義特征是即時制作加工,、商業(yè)銷售,、服務(wù)性勞動。其中,，關(guān)鍵的商業(yè)銷售應(yīng)當(dāng)認定為商業(yè)行為,，即經(jīng)營性行為，簡單來說就是買賣行為,，只有符合這三個特征的餐飲服務(wù)才是《食安法》等法律法規(guī)的調(diào)整范圍,。反之，非商業(yè)行為不是本法調(diào)整的范圍,，諸如自發(fā)式的“搭伙做飯”,、廠區(qū)自辦食堂、公益性的義工之家,、齋堂等非收費性或盈利性的集中用餐行為,，無須辦理食品經(jīng)營許可，自然不應(yīng)因此受到行政處罰,；但是,，站在食品安全風(fēng)險防控的角度，鼓勵此類“食堂”辦理食品經(jīng)營許可,，參照商業(yè)性質(zhì)的餐飲服務(wù)活動來進行硬件,、軟件、人員方面的規(guī)范和管理,，以降低食品安全風(fēng)險,。
單就本案來講，網(wǎng)傳監(jiān)管方所取得包括固定場所,、著裝衛(wèi)生服裝人員,、就餐明細、情況說明只是次要證據(jù),，關(guān)鍵事實是看有沒有經(jīng)營性質(zhì),，行政相對人的自認行為并不能取代行政機關(guān)對涉案事實違法性做實質(zhì)性審查。
另外,，可以設(shè)定行政許可有法律,、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，從法律位階來講,，后兩者是下位法,，只是做補充性的許可規(guī)定?！缎姓S可法》第十六條規(guī)定“……規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi),，對實施該行政許可作出具體規(guī)定……不得增設(shè)行政許可?！瓕π姓S可條件作出的具體規(guī)定,，不得增設(shè)違反上位法的其他條件?！薄妒嘲卜ā芳啊妒嘲卜l例》已就餐飲服務(wù)做了明確規(guī)定,，所有的規(guī)定解釋必須以此法為上位法，部門制定的規(guī)章和管理政策只能就相應(yīng)事項做具體的規(guī)定,，而不能擴大外沿,，或者做擴大解釋，進而增加許可對象和事項,，否則是無效的許可,。
綜上所述，筆者認為,，不應(yīng)簡單的把在固定場所內(nèi)的集中用餐當(dāng)作食堂來實施許可監(jiān)管,，許可必須嚴格依法依規(guī)實施，非商業(yè)銷售行為的集中用餐無須取得食品經(jīng)營許可,。行政處罰更要以法律為準(zhǔn)繩,、以事實為依據(jù)，對于公民,，法無禁止即可為,，本案認定當(dāng)事人無證經(jīng)營食堂的證據(jù)不充分。