◆簡要案情

2012年夏季,，某縣食品藥品監(jiān)督管理局在開展餐飲服務(wù)食品安全專項整治行動中,，監(jiān)管執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)城區(qū)某街道的一家夜市餐飲服務(wù)店負責人賈某在未申請取得《餐飲服務(wù)許可證》的情況下，無證從事餐飲服務(wù)活動近一年時間,，其間縣食品藥品監(jiān)督管理局已經(jīng)發(fā)出過責令立即停止無證經(jīng)營活動的通知書,，但是店負責人賈某置若罔聞,，依舊非法從事餐飲服務(wù)活動,，經(jīng)初步查證，賈某違法經(jīng)營餐飲食品金額達10萬元,，縣食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員進入現(xiàn)場檢查時,，依法查封其用于非法從事餐飲服務(wù)活動的工具,、設(shè)施設(shè)備,、食品原材料以及近一年來的經(jīng)營資金往來賬目等,，并依法立案調(diào)查處理,，但在對此案進行查處時,，監(jiān)管執(zhí)法辦案人員中卻出現(xiàn)了兩種不同的意見觀點,。

◆觀點分歧

第一種觀點認為：該夜市餐飲服務(wù)店負責人賈某的行為由于其非法經(jīng)營的金額超過了5萬元,，并經(jīng)監(jiān)管執(zhí)法部門責令改正后仍然無證從事餐飲服務(wù)活動，嚴重擾亂了餐飲服務(wù)市場秩序，其行為已經(jīng)構(gòu)成了非法經(jīng)營罪,，應(yīng)該依法移交給公安機關(guān)進行立案查處,。

第二種觀點認為：該夜市餐飲服務(wù)店負責人賈某的行為沒有構(gòu)成犯罪,，其非法經(jīng)營的餐飲食品不是我國《刑法》上所規(guī)定的專營或限制經(jīng)營的物品,，因此只是一般的行政違法行為，依法應(yīng)當由該縣食品藥品監(jiān)督管理局進行立案處理,。

◆理由依據(jù)

第一種觀點的理由是根據(jù)我國《刑法》第225條的規(guī)定：“違反國家規(guī)定,，有下列非法經(jīng)營行為之一,，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的,，處五年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金,；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上,，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律,、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專場物品或者其他限制買賣的物品的,；……(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為,。”按照本條款的規(guī)定,，該夜市餐飲服務(wù)店負責人賈某在未經(jīng)許可的情況下,，擅自經(jīng)營《中華人民共和國食品安全法》規(guī)定必須要經(jīng)過許可才能從事的餐飲服務(wù)活動，其違法經(jīng)營餐飲食品的金額達到了10萬元,，由于賈某所經(jīng)營的餐飲食品涉及到廣大人民群眾的身體健康和生命安全，必須經(jīng)相關(guān)部門許可才合法，餐飲食品應(yīng)該屬于我國法律規(guī)定的“其他限制買賣的物品”,，因此其行為已經(jīng)構(gòu)成了“非法經(jīng)營罪”,，應(yīng)該由公安機關(guān)按照《刑法》的相關(guān)規(guī)定進行立案查處,，縣食品藥品監(jiān)督管理局應(yīng)當將此案作依法移交處理,。

對此，我國現(xiàn)行的法律法規(guī),、規(guī)章規(guī)范和有關(guān)立法和司法解釋可以支撐此種意見觀點,。

一是根據(jù)2001年4月18日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》,，對“非法經(jīng)營罪”的立案標準作出明確規(guī)定：“個人或單位從事其他非法經(jīng)營活動,，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：(1)個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上,，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的;(2)單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上,，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的?！痹诖税钢?，有證據(jù)顯示，該夜市餐飲服務(wù)店負責人賈某向公眾提供餐飲食品的非法經(jīng)營額達10萬元,，這已經(jīng)明顯超過個人非法經(jīng)營額在5萬元以上的立案標準,，公安機關(guān)應(yīng)當立案查處。

二是根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》,，對“非法經(jīng)營罪”的立案標準補充增加了兩個規(guī)定：“……(3)雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰,，又進行同種非法經(jīng)營行為的,；(4)其他情節(jié)嚴重的情形?！边@使非法經(jīng)營行為在行政違法與刑事犯罪之間的界定更明確和具體，讓執(zhí)法辦案人員更具有可操作性,。

三是根據(jù)2004年7月1日施行的《中華人民共和國行政許可法》第81條規(guī)定：“公民,、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當取得行政許可的活動的,，行政機關(guān)應(yīng)當依法采取措施予以制止,，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責任,。”該夜市餐飲服務(wù)店負責人賈某在未依照《中華人民共和國食品安全法》的規(guī)定取得《餐飲服務(wù)許可證》的情況下，擅自從事餐飲服務(wù)活動,，向公眾提供餐飲食品近一年之久,，其非法經(jīng)營額達10萬元，并經(jīng)監(jiān)管部門責令改正仍不停止經(jīng)營活動,，其行為嚴重擾亂了市場秩序,，明顯屬于嚴重違法行為，應(yīng)該認定為是犯罪行為,。

四是根據(jù)2009年6月1日施行的《中華人民共和國食品安全法》第29條規(guī)定：“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度,。從事食品生產(chǎn)、食品流通,、餐飲服務(wù),，應(yīng)當依法取得食品生產(chǎn)許可、食品流通許可,、餐飲服務(wù)許可,。……”同時,，該法在第98條中規(guī)定：“違反本法規(guī)定,，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任,?！备鶕?jù)這一明確規(guī)定，未經(jīng)許可從事餐飲食品經(jīng)營輕則屬于違反行政法的行為,，重則屬于觸犯刑律的犯罪行為,，由此避免了行政執(zhí)法機關(guān)以罰代刑，防止了刑事犯罪案件作為行政違法案件來辦理,。

五是根據(jù)2009年7月20日施行的《中華人民共和國食品安全法實施條例》第20條規(guī)定：“設(shè)立食品生產(chǎn)企業(yè),，應(yīng)當預(yù)先核準企業(yè)名稱，依照食品安全法的規(guī)定取得食品生產(chǎn)許可后,，辦理工商登記,。……,。其他食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當在依法取得相應(yīng)的食品生產(chǎn)許可,、食品流通許可、餐飲服務(wù)許可后,，辦理工商登記,。法律、法規(guī)對食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販另有規(guī)定的,，依照其規(guī)定,。食品生產(chǎn)許可,、食品流通許可和餐飲服務(wù)許可的有效期為3年?！边@些條文是對《中華人民共和國食品安全法》的具體補充規(guī)定,，明確嚴格要求了從事餐飲服務(wù)活動必須先取得《餐飲服務(wù)許可證》之后，才辦理工商營業(yè)執(zhí)照,，并規(guī)定了有效期限,。

六是根據(jù)2010年5月1日施行的《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第8條規(guī)定：“餐飲服務(wù)提供者必須依法取得《餐飲服務(wù)許可證》，按照許可范圍依法經(jīng)營,，并在就餐場所醒目位置懸掛或者擺放《餐飲服務(wù)許可證》,。”同時,，《餐飲服務(wù)許可管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法適用于從事餐飲服務(wù)的單位和個人（以下簡稱餐飲服務(wù)提供者）,，不適用于食品攤販和為餐飲服務(wù)提供者提供食品半成品的單位和個人。餐飲服務(wù)實行許可制度,。餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當取得《餐飲服務(wù)許可證》,，并依法承擔餐飲服務(wù)的食品安全責任?！?。”這就更具體的明確了我國餐飲服務(wù)提供者必須按規(guī)定要求取得相關(guān)許可證照,，并依法承擔餐飲服務(wù)食品安全第一責任人的主體責任,。

七是根據(jù)2003年3月1日起施行的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第14條條規(guī)定：“對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締,，沒收違法所得,；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪,、重大責任事故罪,、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定,，依法追究刑事責任,；……”，對于該夜市餐飲服務(wù)店負責人賈某來說,，由于其無證無照經(jīng)營餐飲食品的行為,，食品藥品監(jiān)管部門和工商行政管理機關(guān)均可以依法取締并作出行政處罰，構(gòu)成犯罪的依照《刑法》關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定來處理,。

八是根據(jù)2007年7月26日實施的《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第3條第四款規(guī)定：“依法應(yīng)當取得許可證照而未取得許可證照從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，由農(nóng)業(yè),、衛(wèi)生,、質(zhì)檢,、商務(wù)、工商,、藥品等監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責,，沒收違法所得、產(chǎn)品和用于違法生產(chǎn)的工具,、設(shè)備,、原材料等物品，貨值金額不足1萬元的,，并處10萬元罰款,；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款,；構(gòu)成非法經(jīng)營罪的,，依法追究刑事責任?！痹摗短貏e規(guī)定》是對必須依法應(yīng)當取得許可證而未取得,，從而非法從事食品經(jīng)營活動的處罰具體規(guī)定，無證從事餐飲服務(wù)活動,，非法向公眾提供餐飲食品,，一旦達到非法經(jīng)營罪的立案標準，將依法移交給司法機關(guān)追究其刑事責任,。

綜上所述,，不管從我國法律法規(guī)，規(guī)章規(guī)范以及司法解釋等規(guī)定可以看出,，無證從事餐飲服務(wù)活動,，非法提供餐飲服務(wù)食品的行為，不管是單位還是個人只要在主體,、客體,、主觀和客觀方面符合犯罪構(gòu)成要件，達到了非法經(jīng)營罪的立案標準是可以按照“非法經(jīng)營罪”來定性的,，因此該夜市餐飲服務(wù)店負責人賈某的行為已經(jīng)涉嫌非法經(jīng)營犯罪,，依法應(yīng)該移交公安機關(guān)立案查處。

第二種觀點認為無證從事餐飲服務(wù)活動,，非法向公眾提供餐飲食品不能構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”的其主要理由有：

一是未取得《餐飲服務(wù)許可證》經(jīng)營的餐飲食品,，不是屬于我國刑法條文中“其他限制買賣的物品”的范圍，大街市上向公眾提供“餐飲食品”與我國刑法意義上的“限制買賣的物品”是兩個不同的概念,，因此行為人無證從事餐飲服務(wù)活動,，非法經(jīng)營餐飲食品達到了5萬元以上的金額，也不能夠構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”,。

二是我國《刑法》第225條第（四）項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為,?！备鶕?jù)現(xiàn)行立法解釋和司法解釋，只涵蓋有9種可能因情節(jié)嚴重而構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為：（1）非法出版行為,；（2）非法買賣外匯行為,；（3）非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為；（4）非法經(jīng)營食鹽行為,；（5）非法經(jīng)營禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者在生產(chǎn),、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品銷售明知是添加有該類藥品的飼料行為；（6）非法提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所或者互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)行為,；（7）非法哄抬物價,、牟取暴利行為；（8）非法經(jīng)營煙草制品行為,；（9）非法經(jīng)營彩票行為,。由此可以看出，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”并未明確規(guī)定包括有非法經(jīng)營餐飲食品按照非法經(jīng)營罪來查處的情形,，因此,，該案只有由縣食品藥品監(jiān)督管理局依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》及其實施條例和《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》的有關(guān)規(guī)定對賈某作出行政處罰。

◆觀點綜合

筆者比較贊同第二種觀點,，該夜市餐飲服務(wù)店負責人賈某的行為從非法經(jīng)營金額和非法經(jīng)營行為以及違法情節(jié)等,，雖然從表面上來看比較符合“非法經(jīng)營罪”的犯罪特征，但是從當前我國的法律法規(guī)以及立法和司法解釋來分析,，其行為就不能夠依法認定為“非法經(jīng)營罪”,，有關(guān)非法提供事關(guān)公眾身體健康和生命安全的餐飲食品的嚴重違法行為，是否列入我國《刑法》中的“非法經(jīng)營罪”的范圍還有待于立法機關(guān)作進一步的規(guī)定和解釋,。