判例將遺棄罪理解為針對(duì)生命,、身體的危險(xiǎn)犯,，通說對(duì)此也持支持態(tài)度。相反,，主張本罪是針對(duì)生命的危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)也屬于學(xué)界的有力觀點(diǎn)。兩種觀點(diǎn)之間的對(duì)立在于,，在雖然能認(rèn)定存在針對(duì)身體的危險(xiǎn),，但鮮有針對(duì)生命的危險(xiǎn)的場(chǎng)合，能否成立遺棄罪,？

如果原樣適用通說觀點(diǎn),，存在過度擴(kuò)大遺棄罪成立范圍之虞。按照這種觀點(diǎn),，即便是存在被害人遭受傷害危險(xiǎn)的場(chǎng)合也要成立遺棄罪,，例如，在寒冷的日子,，母親讓幼兒一個(gè)人在外面玩耍,，對(duì)于這種行為,，也難免會(huì)以幼兒有可能摔倒受傷或者感冒為理由，而認(rèn)定成立遺棄罪,。因此,，即便是將本罪理解為針對(duì)生命,、身體的危險(xiǎn)犯,，針對(duì)身體的危險(xiǎn)的內(nèi)容,，也有必要限于存在重大傷害危險(xiǎn)的情形。并且,，如果將針對(duì)身體的危險(xiǎn)的內(nèi)容進(jìn)行上述限制,，在存在重大傷害危險(xiǎn)的場(chǎng)合，也基本上能認(rèn)定存在針對(duì)生命的危險(xiǎn),，因此,，其結(jié)論與將本罪理解為針對(duì)生命的危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)就幾乎沒有什么不同。

如果非要找出這兩種觀點(diǎn)的不同,，其區(qū)別就在于,，在雖然存在重大傷害的危險(xiǎn)，但還不能說是針對(duì)生命的危險(xiǎn)的場(chǎng)合（例如,，失明的危險(xiǎn),，或者因凍傷而可能失去手指的危險(xiǎn)），能否認(rèn)定成立本罪,？有學(xué)者正是設(shè)想到這種情形,，而主張應(yīng)該將重大傷害的危險(xiǎn)也包含在本罪的保護(hù)法益之內(nèi)。不過,，對(duì)于此類案情,，（當(dāng)然也取決于對(duì)危險(xiǎn)性內(nèi)容的理解）認(rèn)定存在針對(duì)生命的危險(xiǎn)，也并非完全不可能,。按照這種理解,，直接將本罪理解為針對(duì)生命的危險(xiǎn)犯,，也是完全有可能的。

遺棄罪沒有明文要求引起針對(duì)生命（或者身體）的危險(xiǎn),，只要實(shí)施遺棄或者不保護(hù)這種實(shí)行行為就直接達(dá)到既遂。因此，本罪不是具體的危險(xiǎn)犯,，而是抽象的危險(xiǎn)犯,。不過，既然主張本罪的處罰根據(jù)在于引起針對(duì)生命的危險(xiǎn),，那么在缺少針對(duì)生命的危險(xiǎn)的場(chǎng)合,，就不應(yīng)成立本罪,。在對(duì)“遺棄”“不保護(hù)”這種實(shí)行行為進(jìn)行解釋時(shí)，就應(yīng)該考慮行為是否具有針對(duì)生命的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn),。因此，如果在當(dāng)時(shí)的具體情況下,，能夠切實(shí)地預(yù)見被害人會(huì)得到保護(hù)，就可以以不具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性為理由,，否定屬于“遺棄”或者“不保護(hù)”,。舉一個(gè)典型例子，將嬰兒放在醫(yī)院設(shè)置的“嬰兒郵筒”或者警局門前的行為需要具體探討的是,，是否屬于能夠切實(shí)地預(yù)見被害人會(huì)得到保護(hù)的狀況,。這樣，即便從結(jié)果上看嬰兒最終得到了保護(hù),，但在不具備嬰兒會(huì)切實(shí)地被相關(guān)人員發(fā)現(xiàn),，并立即得到保護(hù)的態(tài)勢(shì)的場(chǎng)合，就不能否定引起了危險(xiǎn),，應(yīng)成立本罪,。

對(duì)于那些“拋棄小孩”（neglect）的案件，對(duì)危險(xiǎn)性的判斷尤其重要,。例如,，撫養(yǎng)幼兒的母親因?yàn)榫衿v不想做飯，一整天沒有管小孩,，即便如此,，也不會(huì)直接成立保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪。這是因?yàn)榧幢阋惶?/span>不吃飯,，只要是健康的兒童，（可能）都不會(huì)直接發(fā)生針對(duì)生命的危險(xiǎn),。不過,，根據(jù)被害人的年齡、健康狀況，即便是短時(shí)間的“拋棄小孩”,，有時(shí)候也可能發(fā)生實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn),，應(yīng)認(rèn)定成立本罪。而且如果長(zhǎng)時(shí)間“拋棄小孩”,，即便是健康的兒童,，也應(yīng)成立本罪。這樣,，在判斷“拋棄小孩”是否屬于“不保護(hù)”之時(shí),，以具體的事實(shí)關(guān)系為前提，對(duì)實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)進(jìn)行判斷就是不可或缺的,，對(duì)其界限的判斷也屬于微妙的問題,。兒童與保護(hù)責(zé)任者之間出現(xiàn)場(chǎng)所上的隔離的情形也是如此。例如,，將小學(xué)低年級(jí)的小孩放在家中,，夫婦二人外出，一晚上喝酒散步,，直至第二天早上才回家,，即便如此，想必也不構(gòu)成保護(hù)責(zé)任者遺棄罪,，但是,，根據(jù)兒童的年齡、健康狀況,，有時(shí)候也會(huì)認(rèn)定成立本罪,。如果長(zhǎng)時(shí)間離家，當(dāng)然應(yīng)該成立本罪,。即便是這種情況,，基于實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)的判斷也是很重要的。另外,，因?yàn)槿鄙賹?shí)質(zhì)性危險(xiǎn)而被評(píng)價(jià)為不符合“遺棄”“不保護(hù)”的場(chǎng)合,，即便小孩因意想不到的事故等而死傷，當(dāng)然也不會(huì)成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死傷罪,。

四,、保護(hù)責(zé)任的含義

（一）研究狀況

按照通說（A說、B說）的觀點(diǎn),，由于是將作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任理解為同一含義,，因而，是否存在保護(hù)責(zé)任,，就取決于對(duì)不作為犯中的作為義務(wù)的解釋,。例如，前述最高裁判所昭和34年（1959年）判例援引日本《道路交通法》中有關(guān)救護(hù)義務(wù)的規(guī)定（現(xiàn)在的第72條第1款）,，判定在駕車過程中致使被害人受傷,，達(dá)到不能行走的程度的“汽車駕駛者依據(jù)法令該當(dāng)于'應(yīng)該保護(hù)患者之責(zé)任者’”，可以說,，這是重視法令上的根據(jù),，以此來為保護(hù)責(zé)任（即作為義務(wù)）奠定基礎(chǔ)。相反,，按照從實(shí)質(zhì)性視角來判斷是否存在作為義務(wù)的觀點(diǎn),，被告人因自己的先行行為創(chuàng)造出針對(duì)被害人生命的危險(xiǎn),，在此基礎(chǔ)上，被告人自己又將被害人扶進(jìn)汽車,，之后駕車離開,，這些情況（對(duì)結(jié)果原因的支配）就能為救助被害人的作為義務(wù)（即保護(hù)責(zé)任）提供根據(jù)。因此,，對(duì)于造成被害人受傷的駕駛者將被害人扔在事故現(xiàn)場(chǎng)而自己逃走的情形（單純的肇事逃逸）,，就會(huì)形成這樣的理解：不產(chǎn)生保護(hù)責(zé)任（即作為義務(wù)）。

相反,，按照主張區(qū)分作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任的觀點(diǎn)（C說）,，就會(huì)從不同于作為義務(wù)的其他視角，來判斷是否存在保護(hù)責(zé)任,。不過,，既然保護(hù)責(zé)任是賦予行為人保護(hù)需要扶助者之義務(wù)的東西，就很難否定保護(hù)責(zé)任與作為義務(wù)之間具有相互重疊的性質(zhì),?；谶@種前提，一般的做法是,，進(jìn)一步限制作為義務(wù)的認(rèn)定范圍,，進(jìn)而承認(rèn)保護(hù)責(zé)任。學(xué)界的有力觀點(diǎn)主張限定性地理解保護(hù)責(zé)任,，例如,，“諸如排他性等那樣，存在相當(dāng)強(qiáng)度的支配關(guān)系的場(chǎng)合”,、“以長(zhǎng)期的緊密的人與人之間的關(guān)系為基礎(chǔ),，能夠強(qiáng)烈期待其具有保護(hù)需要扶助者之動(dòng)機(jī)的情形”、“以親權(quán)者,、看護(hù)義務(wù)人為典型的,，對(duì)需要扶助者負(fù)有持續(xù)義務(wù)的人”。按照這種有力觀點(diǎn)的理解,，（雖然可能因論者不同,，具體結(jié)論也可能不同）對(duì)于前述最高裁判所昭和34年（1959年）判例的肇事逃逸案件，就存在這樣的傾向：以作為汽車駕駛者的被告人與被害人之間不存在持續(xù)性的保護(hù)關(guān)系為理由,，否定存在保護(hù)責(zé)任,。

（二）若干探討

正如前面反復(fù)闡述的那樣，并不存在按照同一含義理解保護(hù)責(zé)任與作為義務(wù)的必然性,，因而,，保護(hù)責(zé)任者的地位完全應(yīng)該作為第218條的解釋論的問題獨(dú)立探討,。因此,，基于對(duì)于哪一范圍之內(nèi)的主體賦予其對(duì)需要扶助者的保護(hù)責(zé)任更為合適這一問題意識(shí)進(jìn)行探討,，就尤為重要。

按照這種理解,，存在父母子女關(guān)系,、夫妻關(guān)系等持續(xù)性的人與人之間的關(guān)系的場(chǎng)合，原則上應(yīng)該肯定存在保護(hù)責(zé)任,。即便只是同居關(guān)系,，如果設(shè)想的是，（某種程度上）持續(xù)維持共同生活的關(guān)系,，也能肯定保護(hù)責(zé)任,。并且，對(duì)于那些受保護(hù)責(zé)任者之托而保護(hù)需要救助者的人（例如醫(yī)師,、護(hù)士,、保育員等），在實(shí)際持續(xù)存在對(duì)需要扶助者的保護(hù)關(guān)系的場(chǎng)合,，也能肯定其具有保護(hù)責(zé)任者的地位,。

問題在于，如何處理不存在持續(xù)性關(guān)系,，而只是暫時(shí)支配著需要扶助者的情形,？如上所見，有觀點(diǎn)通過要求存在持續(xù)性的保護(hù)關(guān)系而否定這種情形存在保護(hù)責(zé)任,。的確,，“對(duì)年老者、年幼者,、身體障礙者或者患病者負(fù)有保護(hù)責(zé)任者”這一表述,，將日常生活中以持續(xù)性保護(hù)為必要的人作為客體而予以列舉，對(duì)此就可以理解為,，本罪將犯罪主體規(guī)定為,，那些日常生活中應(yīng)該保護(hù)這些需要扶助者的人，因此,，主張將主體限于同居的親屬,、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的相關(guān)職員等處于持續(xù)性地保護(hù)需要扶助者這一地位者，就屬于很自然的理解,。實(shí)際上,，對(duì)于高齡老人、幼兒等,，保護(hù)責(zé)任者負(fù)有對(duì)飲食,、撫養(yǎng)、護(hù)理等整個(gè)生活予以照管的義務(wù),，因而,，被賦予這種持續(xù)性的,、全人格的保護(hù)的義務(wù)的人，就應(yīng)該限于同居的親屬等具有持續(xù)性的,、密切的關(guān)系的人,。

然而，如果徹底貫徹這種理解,，例如,，（正如后述最高裁判所平成元年決定的案件那樣）對(duì)于在賓館房間注射藥物之后陷入神智錯(cuò)亂狀態(tài)的被害人，雖然停留在同一房間內(nèi),，但沒有讓被害人接受必要的搶救生命的治療,，這種不作為也只能是歸于不可罰。當(dāng)然,，如果能認(rèn)定行為人存在未必的殺人故意,，也是有可能以不作為的殺人罪（未遂）來處罰的。然而,，是否存在未必的殺人故意,，其認(rèn)定非常微妙，但如果不能認(rèn)定存在殺人的故意,，被告人的不保護(hù)行為就直接歸于不可罰,，作為對(duì)受傷者的生命的保護(hù)，是很不充分的,。在這種場(chǎng)合,，即便不能認(rèn)定存在殺人的故意，難道不能另外認(rèn)定成立保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪嗎,？

盡管還需要進(jìn)行進(jìn)一步的探討,，在本文看來，對(duì)于是否存在保護(hù)責(zé)任,，就有根據(jù)針對(duì)需要扶助者的生命的危險(xiǎn)性的程度,，進(jìn)行相對(duì)性判斷的余地。亦即,，根據(jù)針對(duì)需要扶助者的生命的危險(xiǎn)性的程度,，可以區(qū)分為以下兩種情形：（1）存在針對(duì)生命的緊迫的危險(xiǎn)，應(yīng)該立即采取搶救生命的措施的情形（如果存在故意,，可以成立不作為的殺人罪未遂的情形）,；（2）止于存在針對(duì)生命的抽象的危險(xiǎn)的情形。那么,，對(duì)于后一種情形,，可以要求存在持續(xù)性的保護(hù)關(guān)系，但對(duì)于前一種情形，即便是暫時(shí)性關(guān)系,，如果存在為不真正不作為犯之作為義務(wù)奠定基礎(chǔ)的情況,，也肯定存在保護(hù)責(zé)任。按照這種理解,，對(duì)于前述最高裁判所昭和34年（1959年）判例，以及后述最高裁判所平成元年決定的案件,，也能認(rèn)定存在保護(hù)責(zé)任,。在存在針對(duì)生命的緊迫的危險(xiǎn)的場(chǎng)合，擴(kuò)大負(fù)有避免義務(wù)的人的范圍,，從保護(hù)生命的角度來看,，盡管具有一定合理性，但也有可能被認(rèn)為,，這種做法過于投機(jī)取巧,。為此，筆者以后還會(huì)就此進(jìn)一步研究,。

五,、保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪的相關(guān)問題

（一）對(duì)最高裁判所平成元年決定的探討

第219條處罰的是，犯普通遺棄罪或者保護(hù)責(zé)任者遺棄罪,，因而致人死傷的結(jié)果加重犯,。對(duì)于遺棄、不保護(hù)與死傷結(jié)果之間的關(guān)系,，按照因果關(guān)系的一般理論,，以存在危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化這種關(guān)系為必要。

對(duì)于因“移置”行為而引起被害人死傷的情形,，很多時(shí)候,，“移置”行為與死傷結(jié)果之間的因果關(guān)系相對(duì)明確，因而解釋論上不會(huì)出現(xiàn)特別的問題,。例如,，第三者未經(jīng)同意擅自將受到父母保護(hù)的幼兒帶至危險(xiǎn)的地方，結(jié)果幼兒受傷的,，由于可以說,，由作為的“移置”而產(chǎn)生的危險(xiǎn)已經(jīng)被實(shí)現(xiàn)于傷害結(jié)果，因而應(yīng)成立遺棄致傷罪,。相反,，對(duì)于“置之不顧”、不保護(hù)成為死傷結(jié)果之原因的情形,，圍繞故意,、因果關(guān)系的判斷等問題，就有不少地方需要進(jìn)一步探討。對(duì)于那些理論上的問題點(diǎn),，下面想以最高裁判所平成元年決定的案件為中心進(jìn)行探討,。

本案被告人在案發(fā)當(dāng)日的晚上11時(shí)左右，將被害女性帶至賓館客房,，在當(dāng)晚11時(shí)10分左右,，給該女注射了興奮劑，不久,，該女便出現(xiàn)頭痛,、胸悶、想吐等癥狀,，其身體情況也逐漸惡化,，至次日早上零時(shí)30分左右，該女出現(xiàn)脫掉衣服,、試圖跳出窗外等舉動(dòng),，陷入因興奮劑引起的神智錯(cuò)亂狀態(tài)，在早上1時(shí)40分左右,，該女停止了劇烈的身體動(dòng)作,，面部朝下趴在地上，緊閉雙眼,，發(fā)出呻吟聲,，非常痛苦。被告人因?yàn)楹ε伦约何撑d奮劑的事實(shí)被發(fā)現(xiàn),，對(duì)該女放任不管,，在早上2時(shí)15分左右離開了賓館，該女于早上4點(diǎn)左右因急性心力衰竭而死亡,。以上述事實(shí)為前提,，最高裁判所認(rèn)為，“在被害女性因被告人注射的興奮劑而陷入神智錯(cuò)亂狀態(tài)的早上零時(shí)30分左右,，如果被告人馬上要求急救醫(yī)療,，從該女年紀(jì)尚輕（當(dāng)時(shí)13歲）、生命力旺盛,、沒有特別的疾病等情況來看,，可以說該女十有八九是能夠得救的。這樣的話,，能認(rèn)定該女超過合理懷疑的程度能夠切實(shí)得救,，因此，被告人不采取這種措施而是漫不經(jīng)心地將該女扔在賓館客房不管的行為,，與自早上2時(shí)15分左右至早上4時(shí)左右這一期間,，該女在該房間因興奮劑導(dǎo)致的急性心力衰竭而死亡這一結(jié)果之間,，認(rèn)定存在刑法上的因果關(guān)系是妥當(dāng)?shù)摹保罱K判定成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪,。

1.“不保護(hù)”的實(shí)行行為與故意

本案作為就不作為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系作出判斷的最高裁判所判例,，具有重要意義，但作為其前提,，首先有必要確認(rèn),，被告人的行為符合保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的構(gòu)成要件。本案被告人通過對(duì)被害女性注射興奮劑而創(chuàng)造出針對(duì)生命的危險(xiǎn),，并且,，由于發(fā)生在賓館客房之內(nèi)，其他人難以介入,，因而，能認(rèn)定存在不作為犯中的作為義務(wù),。因此,，按照將作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任理解為同一意思的觀點(diǎn)，當(dāng)然能認(rèn)定存在保護(hù)責(zé)任,。按照本文的立場(chǎng),，既然正在發(fā)生針對(duì)被害女性生命的緊迫危險(xiǎn)，就能認(rèn)定存在保護(hù)責(zé)任,。

不過,，從哪一階段開始能認(rèn)定“不保護(hù)”的實(shí)行行為，還有探討的必要,。亦即,，在被注射了興奮劑的被害人出現(xiàn)頭痛、胸悶的癥狀的階段,，事態(tài)尚未緊迫到必須馬上要求急救醫(yī)療的程度,。因此，在該時(shí)點(diǎn),，即便被告人對(duì)被害人置之不顧,，既然針對(duì)被害人生命的危險(xiǎn)尚未顯現(xiàn)，此階段就難以評(píng)價(jià)為“對(duì)其生存不給予必要保護(hù)的”行為,。這里還存在有關(guān)故意的問題,。保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪也是故意犯罪，因而就要求被告人自己處于應(yīng)該保護(hù)被害人的地位,，并且,，對(duì)于怠于“生存所必要的保護(hù)”存在認(rèn)識(shí)。因此,，如果被告人沒有正確認(rèn)識(shí)到被害人的狀態(tài),，而是認(rèn)為，過一會(huì)被害人會(huì)自己康復(fù)，就難以認(rèn)定存在不保護(hù)罪的故意,。

這樣,，如果試圖謹(jǐn)慎地認(rèn)定實(shí)行行為與故意，就會(huì)要求將實(shí)行行為的認(rèn)定延遲至被害人的狀態(tài)嚴(yán)重惡化的程度,。不過,，過于推遲實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)，就會(huì)出現(xiàn)這樣的問題：該階段已經(jīng)過遲,，不能認(rèn)定存在死亡結(jié)果的避免可能性,。出于因果關(guān)系的證明這種問題意識(shí)，毋寧說,，反而會(huì)要求提前實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn),。最高裁判所平成元年決定正是試圖調(diào)和二者，將早上零時(shí)30分左右被害人已經(jīng)陷入神志錯(cuò)亂狀態(tài)的階段的不保護(hù)認(rèn)定為實(shí)行行為,。

2.有關(guān)因果關(guān)系的問題

本決定是因?yàn)椤霸撆邪司攀悄軌虻?/span>救的”而肯定置之不顧的行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系,，但正如反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，“十有八九”不是如同其字面含義那樣是指百分之八十至九十,，而不過是“切實(shí)性達(dá)到了超出合理懷疑的程度”的慣用表述,。作為實(shí)體法上的要件，最終要求的是,，“是能夠得救的”這一事實(shí),，作為證明程度，要求達(dá)到“切實(shí)性達(dá)到了超出合理懷疑的程度”,。

在本決定中,，重要的是，研究的問題是“得救”的可能性,，而不是“延續(xù)生命”的可能性,。這里要求的是，如果采取必要的醫(yī)療措施,，不是單純地死期被延后這一事實(shí),，而是脫離興奮劑中毒的危機(jī)，是“被救活了”,。當(dāng)然,，也僅僅是本案認(rèn)定存在“得救”的可能性，也完全有可能這樣理解：即便是“延續(xù)生命”的可能性,，也有認(rèn)定存在因果關(guān)系的余地,。但是，如果認(rèn)為,，即便是得以延續(xù)幾天的生命,，也能認(rèn)定存在因果關(guān)系,，那么，只要不是完全的錯(cuò)過搶救時(shí)機(jī),，如果盡力實(shí)施緊急治療,，絕大多數(shù)情況下，至少都能夠延續(xù)一定時(shí)間的生命,，因而,，就會(huì)在極其廣泛的范圍內(nèi)認(rèn)定不作為與死亡之間存在因果關(guān)系。如此一來,，對(duì)于因果關(guān)系,，本決定嚴(yán)格要求達(dá)到“切實(shí)性達(dá)到了超出合理懷疑的程度”這種程度的證明的旨趣，就會(huì)被湮沒,，因而這種做法并不妥當(dāng),。因此，在本文看來,，對(duì)于不作為犯,，最終還是應(yīng)該研究與“得救”之間的因果關(guān)系。

的確,，作為因果關(guān)系的一般論而言,，不得不承認(rèn),，提前死期的行為與死亡結(jié)果之間也存在因果關(guān)系（對(duì)于死期已經(jīng)迫近的患者,，提前其死期的行為，也屬于殺人行為）,。這樣,，不是以“延續(xù)生命”而是以“得救”作為問題，就不屬于因果關(guān)系的一般問題,，而應(yīng)該屬于不作為犯特有的問題,。本文認(rèn)為，也有這樣理解的余地：在不作為犯中,，由于有必要賦予行為人采取一定措施的義務(wù),，因而，不僅僅是為了多少延遲一點(diǎn)死期,，而是限于以“得救”為目的的場(chǎng)合,，對(duì)行為人科處一定法律義務(wù)，才能夠被正當(dāng)化,。

另外,，本決定將本案的實(shí)行行為表述為，“被告人不采取這種措施而是漫不經(jīng)心地將該女扔在賓館客房不管的行為”,，這究竟屬于“置之不顧”還是屬于不保護(hù),，判例態(tài)度未必明確,。勉強(qiáng)從形式上把握的話，在早上2時(shí)15分左右之前,，沒有發(fā)生場(chǎng)所上的隔離（不保護(hù)）,，此后，因被告人離去而產(chǎn)生了場(chǎng)所上的隔離（“置之不顧”）,。不過,，被害人是因?yàn)楸桓嫒藳]有要求急救治療而死亡，而非因?yàn)楸桓嫒藙?chuàng)造了場(chǎng)所上的隔離而死亡,。這樣考慮的話,，被告人死亡的原因就在于被告人的不保護(hù)，因此,，（嚴(yán)格表述的話）本案的問題是,，被告人是否成立保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)致死罪。

（二）與不作為的殺人罪的區(qū)別

在有關(guān)“瞎鼓搗”案件的判例中,，對(duì)于受患者家屬之托,，不采取必要的醫(yī)療措施，而是實(shí)施所謂“瞎鼓搗”療法的被告人,，判定成立不作為的殺人罪,，但同時(shí)判定，“與不存在殺人犯意的患者親屬之間,，在保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪的限度內(nèi)成立共同正犯”,。

學(xué)界的有力觀點(diǎn)主張，應(yīng)該根據(jù)作為義務(wù)的程度來區(qū)分兩罪,。的確,，作為義務(wù)可以為不作為具有與作為在構(gòu)成要件上的等價(jià)值性奠定基礎(chǔ)，因此,，殺人罪的作為義務(wù)是為了避免發(fā)生死亡結(jié)果的具體的危險(xiǎn),，而遺棄罪的作為義務(wù)是為了避免更為抽象的危險(xiǎn)，以此來區(qū)分兩罪,，也并非不可能,。例如，父母將小學(xué)低年級(jí)的小孩一個(gè)人留在家中,，自己出去旅行數(shù)日,，（當(dāng)然也與小孩自身的能力有關(guān)）這種行為雖然抽象地內(nèi)含著針對(duì)小孩生命的危險(xiǎn)，但可以說,，不屬于具有發(fā)生死亡結(jié)果之緊迫危險(xiǎn)的行為,。因此，即便父母已經(jīng)未必地預(yù)見到小孩的死亡,，也不成立不作為的殺人罪未遂,，而且,，小孩因意外事故而死亡的，也不成立不作為的殺人罪（止于成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪）,。

不過,，上述案件中，之所以不成立不作為的殺人罪,，是因?yàn)闆]有發(fā)生被害人死亡的具體的危險(xiǎn),。如果處于被害人死亡的危險(xiǎn)性很大的狀況之下，當(dāng)然也能認(rèn)定存在殺人罪的作為義務(wù),，就難以區(qū)別于遺棄罪的作為義務(wù),。這樣考慮的話，與主張殺人罪與遺棄罪的作為義務(wù)不同相比,，主張區(qū)別在于,，為認(rèn)定作為義務(wù)而必要的危險(xiǎn)程度不同，要更為正確,。亦即,，（1）在針對(duì)生命的危險(xiǎn)性并不緊迫的狀況下，由于不能認(rèn)定存在殺人罪的實(shí)行的著手,，因而完全是是否成立保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的問題,；（2）在針對(duì)生命的危險(xiǎn)性很大的狀況下，對(duì)于不作為,，能同時(shí)認(rèn)定具有兩罪的實(shí)行行為性,，因而就需要根據(jù)故意的內(nèi)容來區(qū)分兩罪。