引言：

合同糾紛是司法實踐中最為常見的民事糾紛類型,。而在每一個合同糾紛中幾乎都會遇到的問題便是，在當事人雙方就履行合同發(fā)生爭議時,，履行合同的舉證責(zé)任應(yīng)當如何分配,？問題的普遍性決定了對其展開研究的必要性。本文在此試從現(xiàn)行法出發(fā),，嘗試闡述履行合同的舉證責(zé)任分配問題,。

一、舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則

我國語境下的“舉證責(zé)任”“舉證證明責(zé)任”“證明責(zé)任”大致具備相同含義,，只不過前兩者主要用于司法實踐,，而后者則為理論學(xué)者所青睞。本文遵從實踐,，采“舉證責(zé)任”之表述,。

舉證責(zé)任這一概念本身具備豐富的內(nèi)涵。從最抽象的層面來講,，舉證責(zé)任可以理解為一種一般意義上的訴訟促進義務(wù),，即當事人負有提供證據(jù)從而推進訴訟進程的義務(wù)。但單純的這種理解顯然過分低估了舉證責(zé)任制度的規(guī)范意義,。較為流行的觀點是認為舉證責(zé)任這一概念本身具備“行為責(zé)任”與“結(jié)果責(zé)任”的雙重含義,，而其中更為本質(zhì)的結(jié)果責(zé)任，即舉證責(zé)任是一種事實真?zhèn)尾幻鲿r負擔(dān)不利后果的風(fēng)險,。出于避免這種不利后果實際發(fā)生的動機,，當事人在訴訟中才會積極履行舉證的行為責(zé)任。

既然舉證責(zé)任本質(zhì)上是一種風(fēng)險,，那么就必然涉及舉證責(zé)任這一風(fēng)險在民事訴訟中如何分配的問題,。《民事訴訟法》第64條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第90條,、第91條就此給出了答案,。

《民事訴訟法》第64條規(guī)定，“當事人對自己提出的主張,，有責(zé)任提供證據(jù),。”這一規(guī)定被認為是舉證責(zé)任制度的法律依據(jù),，但其表述顯然過于抽象,，仍不能解答舉證責(zé)任應(yīng)如何分配的問題。在這一規(guī)定中,，最值得進一步解釋的是“主張”,。由于證據(jù)所證明的對象是事實，那么此處的主張當然指的是“事實主張”。但是當事人究竟應(yīng)當對主張的哪些事實承擔(dān)舉證責(zé)任,，是積極事實,？基本事實？抑或是于己有利的事實,？就此,，仍需《民訴法解釋》給出更為確切的答案。

《民訴法解釋》第90條繼受自2001年版《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《舊證據(jù)規(guī)定》,，2019年版稱《新證據(jù)規(guī)定》）第2條,，其規(guī)定“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明,?！庇纱丝梢姡摋l將當事人需要承擔(dān)舉證責(zé)任的事實范圍確定為于該方當事人有利的事實,。

《民訴法解釋》第91條被認為是舉證責(zé)任分配的核心規(guī)范,，其規(guī)定，“人民法院應(yīng)當依照下列原則確定舉證責(zé)任的承擔(dān),，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當事人,，應(yīng)當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證責(zé)任；（二）主張法律關(guān)系變更,、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人,，應(yīng)當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證責(zé)任,?！痹摋l中涉及兩個較為重要的概念，分別是“法律關(guān)系”和“基本事實”,。就法律關(guān)系，一般理解為權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，而基于權(quán)利義務(wù)的對應(yīng)性也可以將法律關(guān)系理解為權(quán)利,。就基本事實，最高人民法院認為其與比較法上的“要件事實”同義,，即指的是民事實體法規(guī)范的構(gòu)成要件所對應(yīng)的具體事實[1],，只不過是為了與《民事訴訟法》保持一致方才使用了基本事實的表述。因此,，該條實際上是采用了“基本事實（構(gòu)成要件）——法律效果”的形式邏輯來分配舉證責(zé)任,。由此可見，該條實際上采用了德國學(xué)者羅森貝克開創(chuàng)的“規(guī)范說”作為我國舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則,，即每一方當事人都應(yīng)當對其所主張的法律效果于己有利的民事實體法規(guī)范的構(gòu)成要件對應(yīng)的具體事實承擔(dān)舉證責(zé)任[2],，這也是《民事訴訟法》第64條所確立的“誰主張、誰舉證”規(guī)則的確切含義,。

二,、履行合同的舉證責(zé)任分配

履行合同及其反面,，即不履行合同和履行合同不符合約定時常作為民事實體法規(guī)范的構(gòu)成要件存在于《民法典》中，如《民法典》合同編“違約責(zé)任”一章中的規(guī)定,、《民法典》第526條關(guān)于順序履行抗辯權(quán)的規(guī)定等,。本文在此試以民事訴訟中履行合同發(fā)生爭議的典型情形為例，就履行合同的舉證責(zé)任分配問題展開類型化探討,。

（一）是否履行合同的舉證責(zé)任分配

雙方當事人就債務(wù)人是否履行合同發(fā)生爭議,，即債權(quán)人主張債務(wù)人并未履行合同，而債務(wù)人主張自己已經(jīng)履行合同,。就此,，《舊證據(jù)規(guī)定》第5條曾規(guī)定，“對合同是否履行發(fā)生爭議的,，由負有履行義務(wù)的當事人承擔(dān)舉證責(zé)任,。”該條規(guī)定十分具體明確,，曾在司法實踐中被廣泛適用,。但在該條已經(jīng)被明示廢止的當下，只能從現(xiàn)行法出發(fā)重新審視是否履行合同的舉證責(zé)任分配問題,。

筆者以司法實踐中最為常見的債權(quán)人請求債務(wù)人繼續(xù)履行的情形為起點開始探究是否履行合同的舉證責(zé)任分配問題,。繼續(xù)履行，又稱強制履行,，指的是由法院強制違約方履行合同義務(wù)的一種違約責(zé)任方式[3],。而此處首先涉及一個問題，便是繼續(xù)履行請求權(quán)的構(gòu)成要件是否包括“債務(wù)人未履行”,。依照《民法典》第509條“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù),；當事人應(yīng)當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì),、目的和交易習(xí)慣履行通知,、協(xié)助、保密等義務(wù)”之規(guī)定,，債權(quán)人請求債務(wù)人履行合同義務(wù)的履行請求權(quán)只有一個構(gòu)成要件,，即在合同義務(wù)為給付義務(wù)情形下的約定或在合同義務(wù)為附隨義務(wù)情形下的合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣,，而并不包括債務(wù)人未履行這一構(gòu)成要件,。因此，如果認為繼續(xù)履行請求權(quán)的構(gòu)成要件包括債務(wù)人未履行,，則繼續(xù)履行請求權(quán)相較于履行請求權(quán)而言,，就是在法律效果不變的情況下為債權(quán)人多規(guī)定了一個構(gòu)成要件。這種理解顯然不合理，因為按照這種理解,，債權(quán)人在面對這兩個請求權(quán)的時候肯定只會選擇更容易實現(xiàn)的履行請求權(quán),，繼續(xù)履行請求權(quán)也就在根本上喪失了意義。因此,，雖然按照《民法典》第577條的文義,，似乎繼續(xù)履行請求權(quán)包含了債務(wù)人未履行這一構(gòu)成要件，但實際上繼續(xù)履行請求權(quán)僅僅是履行請求權(quán)的一個效力[4],，其本身并不屬于獨立的請求權(quán),。亦即，債權(quán)人請求債務(wù)人繼續(xù)履行,，行使的依然是履行請求權(quán),，該請求權(quán)的構(gòu)成要件并不包括“債務(wù)人未履行”。與之相反,，依照《民法典》第557條“有下列情形之一的,，債權(quán)債務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)履行”之規(guī)定，債務(wù)人已履行是債權(quán)（含體現(xiàn)債權(quán)請求權(quán)能的債權(quán)請求權(quán)）消滅的構(gòu)成要件,。因此,，在債權(quán)人請求債務(wù)人繼續(xù)履行而雙方就債務(wù)人是否履行發(fā)生爭議的情況下，應(yīng)當由債務(wù)人就其已經(jīng)履行承擔(dān)舉證責(zé)任,。

除請求債務(wù)人繼續(xù)履行外,，債權(quán)人通常還會請求債務(wù)人賠償損失，即主張違約損害賠償請求權(quán),。一般認為,，違約損害賠償請求權(quán)的構(gòu)成要件包括：違約行為、損害結(jié)果,、因果關(guān)系[5],。由此可見，在違約損害賠償請求權(quán)中,，若當事人雙方就債務(wù)人是否履行合同發(fā)生爭議,，根據(jù)構(gòu)成要件的歸屬應(yīng)當由債權(quán)人證明債務(wù)人并未履行合同。但是,，若果真如此分配舉證責(zé)任,，將可能導(dǎo)致難以克服的矛盾,。詳言之：依照《民訴法解釋》第108條“對一方當事人為反駁負有舉證責(zé)任的當事人所主張事實而提供的證據(jù),，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當認定該事實不存在”之規(guī)定,，我國的舉證責(zé)任制度實為事實認定的輔助方法。在待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院應(yīng)當認定負有舉證責(zé)任一方當事人主張的事實不存在,。亦即,，真?zhèn)尾幻髦荒苁欠ü偈聦嵳J定的一個過程，而不能作為法官事實認定的結(jié)果,。再進一步,，在債權(quán)人同時請求債務(wù)人繼續(xù)履行和賠償損失的情況下，若債務(wù)人是否履行真?zhèn)尾幻?，則法官一方面要認定債務(wù)人未履行,，一方面又要認定債務(wù)人已履行，這顯然是難以成立的,。

實際上,，我國將舉證責(zé)任制度作為一種事實認定的輔助方法，與我國的傳統(tǒng)文化觀念存在較為緊密的關(guān)系[6],。中國傳統(tǒng)文化基于民眾對案件事實真相大白的希求而要求稱職的裁判者應(yīng)當具備查明案件事實的能力,。倘若經(jīng)充分審理，得出的結(jié)論竟然是案件事實真?zhèn)尾幻?！則很可能會引起民眾對裁判者司法能力的質(zhì)疑,，甚至動搖司法權(quán)威。因此,，我國雖然在舉證責(zé)任分配的規(guī)則上采取了來自德國的規(guī)范說,，但在舉證責(zé)任的制度定位上卻與德國存在根本的不同。德國的舉證責(zé)任并非事實認定方法,，而是法律適用方法,。在德國，舉證責(zé)任規(guī)范本身是民事實體法規(guī)范的輔助規(guī)范,，即在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r法官將同時適用民事實體法規(guī)范與舉證責(zé)任規(guī)范作出對承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當事人不利的判決[7],。在前述出現(xiàn)矛盾的情形下，倘若我國的舉證責(zé)任制度是法律適用方法而非事實認定方法,，則可以避免矛盾的發(fā)生,。既然債務(wù)人是否履行合同這一事實認定的結(jié)果就是真?zhèn)尾幻鳎敲捶ü僦恍枰獓栏癜凑辗蛇m用的規(guī)則,，支持繼續(xù)履行的訴訟請求,，駁回賠償損失的訴訟請求即可。我國出于現(xiàn)實國情的考慮,，在繼受規(guī)范說時對舉證責(zé)任的制度定位作出適當調(diào)整,，這本身無可厚非，甚至更是符合法律地方性特征的明智之舉[8],。但是,，就確實存在的前述矛盾,，則必須在制度層面尋求解決之策。

就此,，參與編寫《新證據(jù)規(guī)定》的最高人民法官民一庭的幾位法官認為,，《民訴法解釋》第91條本身已經(jīng)包含了《舊證據(jù)規(guī)定》第5條的內(nèi)容，故已無重復(fù)規(guī)定之必要[9],。但就這一說法,，筆者實難認同?！睹裨V法解釋》第91條本身僅確立了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則,，而如若要求債務(wù)人承擔(dān)違約損害賠償請求權(quán)語境下債務(wù)人已經(jīng)履行合同的舉證責(zé)任，則需要舉證責(zé)任倒置之特殊安排,。例如《德國民法典》第345條即規(guī)定,，“就債務(wù)是否已履行，應(yīng)當由履行義務(wù)方承擔(dān)舉證責(zé)任,，但債務(wù)為不作為義務(wù)的除外,。” 不過,，據(jù)筆者檢索最高人民法院在《新證據(jù)規(guī)定》施行后作出的裁判文書,，最高人民法院在上述債權(quán)人同時請求債務(wù)人繼續(xù)履行和賠償損失的情形下，還是認為應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)其已經(jīng)履行債務(wù)的舉證責(zé)任[10],。鑒此,，大致可認為最高人民法院當前認可在當事人雙方就合同是否履行發(fā)生爭議時，由債務(wù)人承擔(dān)合同已經(jīng)履行的舉證責(zé)任,。

如上所述,，《德國民法典》第345條除包含《舊證據(jù)規(guī)定》第5條的內(nèi)容外，還額外就債務(wù)為不作為義務(wù)的情形下特別規(guī)定由債權(quán)人就債務(wù)人未履行不作為義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任,。合同中的不作為義務(wù),，通常包括禁止與其他主體磋商、禁止在特定區(qū)域銷售等約定義務(wù)及保密等法定義務(wù),。我國當前在立法層面就債務(wù)人是否履行不作為義務(wù)的舉證責(zé)任分配尚無特別規(guī)定,，這可能是由于對合同中的不作為義務(wù)關(guān)注不足，但在合同義務(wù)為不作為義務(wù)的情形下也可能發(fā)生前述在債權(quán)人同時請求債務(wù)人繼續(xù)履行和賠償損失時的矛盾,。規(guī)范說遵從民事實體法規(guī)范的形式化表述,，但舉證責(zé)任分配的實質(zhì)性原則是民法的基本原則[11]，舉證責(zé)任分配的結(jié)果應(yīng)當體現(xiàn)立法者所追求的規(guī)范價值[12],。在合同法領(lǐng)域,，舉證責(zé)任分配的結(jié)果應(yīng)當著重體現(xiàn)誠實信用、促進交易,、嚴守契約等價值,。從比較法上的經(jīng)驗來看，由債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)人未履行不作為義務(wù)的舉證責(zé)任似更有利于上述價值的實現(xiàn),，我國將來立法亦可考慮,。從我國當前實踐來看，法院在當事人雙方就債務(wù)人是否履行不作為義務(wù)發(fā)生爭議時也更傾向于由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任[13],。

（二）履行合同是否符合約定的舉證責(zé)任分配

在雙方當事人就債務(wù)人履行合同是否符合約定發(fā)生爭議的情況下,，雙方當事人對于債務(wù)人已經(jīng)履行并不存在爭議。依照《民法典》第582條之規(guī)定,，債權(quán)人在此種情形下并不能主張履行請求權(quán),，而只能主張采取補救措施、賠償損失等次生性請求權(quán),。顯而易見,，這些請求權(quán)都以債務(wù)人履行合同不符合約定為構(gòu)成要件，故應(yīng)當由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任,，司法實踐中亦是如此[14],。

值得特別指出的是遲延履行的情形。遲延履行指的是,，債務(wù)人能夠履行,，但在履行期限屆滿時卻未履行的現(xiàn)象[15]。由此可見,，在遲延履行的情況下,，債務(wù)人可能嗣后實際履行了義務(wù)，也可能始終未履行,。因此,，在債務(wù)人嗣后實際履行了義務(wù)的情況下，債權(quán)人應(yīng)當主張債務(wù)人履行義務(wù)不符合約定,，即在時間上不符合約定,，并就此承擔(dān)舉證責(zé)任；在債務(wù)人始終未履行義務(wù)的情況下,，債權(quán)人應(yīng)當主張債務(wù)人未履行,，此時債務(wù)人如主張其已履行則應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。就上述差異,，最高人民法院在《舊證據(jù)規(guī)定》第5條仍有效力時即已有明確區(qū)分[16],。

結(jié)語

如果要問舉證責(zé)任應(yīng)當如何分配，答案很簡單：依法分配,?！缎伦C據(jù)規(guī)定》對《舊證據(jù)規(guī)定》修改近半，其中最值得肯定的莫過于刪去《舊證據(jù)規(guī)定》第7條關(guān)于法官裁量分配舉證責(zé)任的內(nèi)容,。正如多位德國學(xué)者所闡述的,，舉證責(zé)任分配中所包含的價值判斷已經(jīng)屬于立法論范疇,，要堅決杜絕法官根據(jù)所謂的公平公正來分配舉證責(zé)任[17]。雖然我國當前的民事實體法規(guī)范可能并未周全地考慮到舉證責(zé)任分配問題,，但既然立法者已經(jīng)就舉證責(zé)任分配選擇了規(guī)范說,，司法者自當無條件服從。

筆者撰寫本文,，一方面是為驗證自身所學(xué),，另一方面也是為規(guī)范說的實施盡一份微薄之力。相較于解決具體的舉證責(zé)任分配問題,，規(guī)范說更大的價值在于為法律人培養(yǎng)一種專業(yè)的思維方式,。隨著我國法治建設(shè)的不斷推進，筆者相信規(guī)范說終將為我國法律人所掌握和運用,。

參考文獻：

[1]參見沈德詠主編 最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編著：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》,，人民法院出版社2015年版，884頁,。

[2]參見【德】萊奧·羅森貝克著：《證明責(zé)任論》,，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版,，121頁,。

[3]參見韓世遠著：《合同法總論》，法律出版社2018年版,，758頁,。

[4]參見王洪亮：《強制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》2012年01期,。

[5]參見韓世遠著：《合同法總論》,，法律出版社2018年版，777頁,。

[6]參見胡學(xué)軍：《中國式舉證責(zé)任制度的內(nèi)在邏輯》,，載《法學(xué)家》2018年05期。

[7]參見【德】漢斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》,，吳越譯,，法律出版社2006年版，244頁,。

[8]參見【美】克利福德·吉爾茲著：《地方性知識》,，王海龍、張家瑄譯,，中央編譯出版社2004年版,，273頁。

[9]參見鄭學(xué)林,、劉敏,、宋春雨,、潘華明：《關(guān)于新<民事證據(jù)規(guī)定>理解和適用的若干問題》，載《人民法院報》,，2020年3月26日發(fā)布,。

[10]參見最高人民法院（2020）最高法民申375號民事裁定書；最高人民法院（2020）最高法民申3118號民事裁定書,。

[11]參見胡東海：《民事證明責(zé)任分配的實質(zhì)性原則》，載《中國法學(xué)》2016年04期,。

[12]參見胡學(xué)軍：《證明責(zé)任制度本質(zhì)重述》,，載《法學(xué)研究》2020年05期。

[13]參見上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終2575號民事判決書,。

[14]參見北京市第三中級人民法院（2018）京03民終12441號民事判決書,；廣東省江門市中級人民法院（2020）粵07民終3639號民事判決書。

[15]參見韓世遠著：《合同法總論》,，法律出版社2018年版,，535頁。

[16]參見最高人民法院（2016）最高法民申713號民事判決書,。

[17]參見任重：《論中國“現(xiàn)代”證明責(zé)任問題——兼評德國理論新進展》,，載《當代法學(xué)》2017年05期。

本文作者：

王蠻,，德恒北京辦公室實習(xí)律師,；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為民商事爭議解決、國際商事仲裁,、刑事辯護等,。

指導(dǎo)合伙人：

陳洪武博士為中國律師、巴黎上訴法院律師,、北京德恒律師事務(wù)所全球合伙人,、德恒巴黎辦公室（DEHENG SHI&CHEN ET ASSOCIES）創(chuàng)始合伙人。陳律師長期為中外公司就國際投資項目提供法律服務(wù),，包括飛機制造,、汽車制造、設(shè)備進口,、海外工程,、BOT電站、水站,、鋼廠,、表廠、天然氣,、化工廠等,，并代理了多起重大國際訴訟與仲裁案件,。

聲明：