五,、起訴與受理

48.行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段才算成熟

──王守保因訴宣城市人民政府行政復(fù)議決定一案

【裁判觀點(diǎn)】

過(guò)于遲延地請(qǐng)求法律救濟(jì)將不受到法律的保護(hù)。但在有些情況下,，過(guò)早地請(qǐng)求法律救濟(jì),，同樣不被法律所允許。按照成熟原則,，行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段才算成熟,，才能允許進(jìn)行司法審查。起訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)就是如此,。如果法定履行職責(zé)的期限未屆滿就提起訴訟,，就屬于起訴時(shí)機(jī)不成熟，人民法院應(yīng)當(dāng)不予立案或者裁定駁回起訴,。

《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第十六條第二款規(guī)定的“緊急情況”,，通常強(qiáng)調(diào)的是時(shí)間緊迫、事項(xiàng)重大,，而且錯(cuò)過(guò)了這個(gè)時(shí)間就不可逆轉(zhuǎn)或者損失不可彌補(bǔ)的情形,。例如，考試的緊迫性,、人身救助需要,、參加有時(shí)間限制的活動(dòng)等,。

49.行政指導(dǎo)及其可訴性

──張?jiān)孪梢蛟V太原市人民政府不履行法定職責(zé)一案

【裁判觀點(diǎn)】

根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市居民委員會(huì)組織法》第二條第一款的規(guī)定，“居民委員會(huì)是居民自我管理,、自我教育,、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織?！彪m然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第二十四條第一款規(guī)定,，村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)可以成為行政訴訟的被告，但被訴行為應(yīng)當(dāng)限于“依據(jù)法律,、法規(guī),、規(guī)章的授權(quán)履行行政管理職責(zé)的行為”。換句話說(shuō),，村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)之所以能夠成為行政訴訟的被告,，不是因?yàn)樗旧韺儆谛姓C(jī)關(guān)，而是因?yàn)樗谟行┣闆r下,，依據(jù)法律,、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán),，行使了某種行政管理的職權(quán),。因此并非村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)作出的所有行為都能夠在行政訴訟中挑戰(zhàn),，可訴的行為僅限于那些既有法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)依據(jù),，在性質(zhì)上又屬于履行行政管理職責(zé)的行為,。

對(duì)于履行法定職責(zé)之訴而言,，不僅僅要看當(dāng)事人是否向行政機(jī)關(guān)提出過(guò)申請(qǐng),、行政機(jī)關(guān)是否拒絕履行或者不予答復(fù)，更要看當(dāng)事人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行的是否屬于該行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé),。指導(dǎo),、支持、幫助等行為,，在性質(zhì)上屬于行政指導(dǎo),。通常情況下，行政指導(dǎo)因其不具有羈束力和強(qiáng)制力,，不能成為撤銷之訴的對(duì)象,。基于同樣的道理,，也不能通過(guò)提起一個(gè)履行法定職責(zé)之訴,，要求判令行政機(jī)關(guān)履行行政指導(dǎo)職責(zé)，因?yàn)椋男蟹ǘ氊?zé)之訴要求作出的行為必須是一個(gè)法律行為,，但行政指導(dǎo)顯然并不屬于這樣一種旨在設(shè)定某種法律后果的個(gè)別調(diào)整,。

50.最長(zhǎng)訴訟保護(hù)期限屬于客觀期間

──馬中現(xiàn)、張愛(ài)勤訴汝州市人民政府土地登記一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政行為在很多情況下只是送達(dá)直接相對(duì)人,，其他因該行政行為受到不利影響的人未必能夠及時(shí)得知,，如果因?yàn)槔﹃P(guān)系人無(wú)法“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”行政行為而不能開始計(jì)算起訴期限，將會(huì)造成行政行為的效力隨時(shí)都可以爭(zhēng)議,，行政法律關(guān)系無(wú)限期地處于不穩(wěn)定狀態(tài),。為了實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的盡早安定，修改后的行政訴訟法通過(guò)本條第二款增加了最長(zhǎng)訴訟保護(hù)期限的規(guī)定,，其含義是指,，自行政行為作出之日起，經(jīng)過(guò)一定的期間就不得提起撤銷訴訟,。這一期間屬于客觀期間,，不論當(dāng)事人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為的存在。即使確實(shí)是在知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為之后的六個(gè)月內(nèi)提起訴訟,，但也因超過(guò)了二十年的最長(zhǎng)訴訟保護(hù)期限，從而喪失了尋求司法救濟(jì)的權(quán)利,。

行政訴訟與民事訴訟有許多共同點(diǎn),，民事訴訟的許多程序?qū)π姓V訟是適用的。但是,，作為解決行政爭(zhēng)議的行政訴訟畢竟有其特有性質(zhì),，民事訴訟法的一些規(guī)定并不能適用于行政訴訟。具體來(lái)講,，行政訴訟對(duì)于民事訴訟法的適用,，應(yīng)當(dāng)排除兩種情形：一是行政訴訟法已有規(guī)定的；二是行政訴訟法雖然沒(méi)有規(guī)定,，但民事訴訟法的規(guī)定與行政訴訟性質(zhì)有所抵觸的,。事實(shí)上，行政訴訟法規(guī)定的最長(zhǎng)訴訟保護(hù)期限,，正是參照《中華人民共和國(guó)民法通則》規(guī)定的二十年最長(zhǎng)訴訟時(shí)效而設(shè)計(jì),，但基于行政法律關(guān)系的特殊性，有意排除了《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十七條關(guān)于“有特殊情況的,，人民法院可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間”的適用,。因此，在撤銷之訴中,，不存在適用民事訴訟最長(zhǎng)訴訟時(shí)效的空間,，也不存在訴訟時(shí)效中止、中斷、延長(zhǎng)的可能,。

51.提起確認(rèn)行政行為無(wú)效之訴無(wú)須先向作出行政行為的機(jī)關(guān)提出確認(rèn)請(qǐng)求

──周火生訴漢川市人民政府確認(rèn)征收土地行為無(wú)效一案

【裁判觀點(diǎn)】

在一些國(guó)家和地區(qū),，的確要求當(dāng)事人在提起確認(rèn)行政行為無(wú)效之訴時(shí)，必須已向作出行政行為的機(jī)關(guān)請(qǐng)求確認(rèn)行政行為無(wú)效而未被允許或未獲答復(fù),。規(guī)定此一先行程序,，有利于窮盡更為便捷的行政救濟(jì)手段，避免濫訴,。但該先行程序通常必須基于法律的明文規(guī)定,。而在我國(guó)，《行政訴訟法》以及其他法律,、法規(guī)對(duì)此并未規(guī)定,。由此駁回當(dāng)事人的起訴，客觀上不僅會(huì)對(duì)當(dāng)事人行使訴權(quán)增設(shè)門檻,，也會(huì)為行政機(jī)關(guān)附加法定之外的先行處理義務(wù),。

我國(guó)實(shí)行兩審終審制，再審是對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決,、裁定提出的特殊不服請(qǐng)求,。人民法院?jiǎn)?dòng)再審程序，一方面要對(duì)“確有錯(cuò)誤”的判決,、裁定予以糾正,，以恢復(fù)人民群眾對(duì)于裁判的信賴；另一方面,，也要考慮權(quán)利救濟(jì)的實(shí)際需要,。如果有其他途徑同樣能夠達(dá)到目標(biāo)，甚至更為便捷經(jīng)濟(jì),，未必一律啟動(dòng)再審程序,。

52.行政程序的重開及其條件限制

──王建設(shè)訴蘭考縣人民政府不履行法定職責(zé)一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政行為是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)、進(jìn)行行政管理的行為,，一經(jīng)作出,，即產(chǎn)生行政法律效果。雖然行政行為的作出是單方面的,，但約束力卻是雙方面的,。對(duì)于當(dāng)事人而言，一旦法律救濟(jì)的期限屆滿,、自我放棄法律救濟(jì)手段,，或者因其他情形導(dǎo)致法律救濟(jì)途徑窮盡，行政行為即具備不可撤銷性,。行政行為在其存續(xù)期間,，對(duì)于行政機(jī)關(guān)同樣具有約束力,。這是由行政行為的處理性特征所決定的——過(guò)于隨意的處理是不理智和沒(méi)有意義的；從法的安定性出發(fā),，也不允許行政機(jī)關(guān)翻云覆雨,、暮楚朝秦。

但通說(shuō)認(rèn)為,，行政行為的約束力只存在于行政行為的存續(xù)期間,。行政機(jī)關(guān)雖然受行政行為的約束，但在特定條件下可以在法律救濟(jì)程序之外自行撤銷或者廢止行政行為,。當(dāng)事人雖然因法律救濟(jì)期限屆滿等原因,，不能再通過(guò)訴訟途徑請(qǐng)求撤銷或者廢止行政行為，但卻可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)重開行政程序,，對(duì)行政行為自行撤銷或者廢止,。不過(guò)，行政程序的重開受到嚴(yán)格的條件限制,，這些條件包括,，作為行政行為根據(jù)的事實(shí)或法律狀態(tài)發(fā)生變化，行政行為作出后出現(xiàn)了足以推翻行政行為的新的證據(jù),。如果當(dāng)事人僅僅是沿襲之前的主張,，行政機(jī)關(guān)作出的拒絕答復(fù)或者不予答復(fù)在性質(zhì)上就系駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為，不屬于行政訴訟的受案范圍,。

雖然表面看來(lái),，當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求是要求判令行政機(jī)關(guān)履行對(duì)其申訴的答復(fù)職責(zé)，而非直接要求人民法院撤銷行政行為,，但通過(guò)訴訟所要達(dá)到的終極目的與直接要求撤銷并無(wú)實(shí)質(zhì)不同，這就存在利用一個(gè)新的訴訟種類規(guī)避起訴期限的可能,，人民法院對(duì)此不予立案或者駁回起訴,，并無(wú)不妥。

53.村規(guī)民約的監(jiān)督

──徐有利,、徐慧雅,、徐睿雅因訴鄭州市金水區(qū)人民政府、鄭州市金水區(qū)國(guó)基路街道辦事處不履行法定職責(zé)一案

【裁判觀點(diǎn)】

公民,、法人或者其他組織請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)所保護(hù)的權(quán)利范圍,，并不僅限于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán),，也包括法律,、法規(guī)規(guī)定的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他合法權(quán)益,。村民認(rèn)為村民自治章程,、村規(guī)民約以及村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議的決定侵犯其人身權(quán)利,、民主權(quán)利和合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，有權(quán)請(qǐng)求鄉(xiāng),、民族鄉(xiāng),、鎮(zhèn)的人民政府行使行政監(jiān)督權(quán)，有管轄權(quán)的鄉(xiāng),、民族鄉(xiāng),、鎮(zhèn)的人民政府具有履行法定監(jiān)督職責(zé)的義務(wù)，未履行監(jiān)督義務(wù),，即構(gòu)成不履行法定職責(zé),，根據(jù)《行政訴訟法》第十二條第一款第六項(xiàng)規(guī)定，屬于人民法院行政訴訟受案范圍,。

54.行政行為的可訴性與既判力

──陳玉亮訴鄭州市金水區(qū)人民政府確認(rèn)行政行為違法并撇銷一案

【裁判觀點(diǎn)】

法律之所以不允許在訴訟標(biāo)的已為生效裁判所羈束的情況下再行起訴,，是因?yàn)樯Р门幸呀?jīng)對(duì)訴訟標(biāo)的產(chǎn)生了既判力，再度爭(zhēng)執(zhí)不僅有可能造成矛盾判決,，也有違一事不再理的原則,，造成司法資源的無(wú)謂浪費(fèi)。所謂訴訟標(biāo)的,，當(dāng)然不能等同于行政行為本身,，而是指原告在起訴狀中所表明的請(qǐng)求法院判決實(shí)現(xiàn)的權(quán)利主張。因此,，不同的原告針對(duì)同一個(gè)行政行為提起訴訟,，并不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定為屬于同一個(gè)訴訟標(biāo)的，因?yàn)橥瑯右粋€(gè)行政行為,，也許對(duì)某一個(gè)人的合法權(quán)益不構(gòu)成侵犯,，卻有可能對(duì)另一個(gè)人的合法權(quán)益構(gòu)成侵犯。但是,，一個(gè)不可訴的行政行為之所以不可訴,，源于行政行為本身的性質(zhì)，與原告是誰(shuí)關(guān)系不大,，在這種情況下,，如果已有生效裁判認(rèn)定一個(gè)行政行為不可訴，其既判力也及于其他人嗣后提起的訴訟,。

55.撤回起訴后能否重新起訴

──段三毛因訴武漢市東西湖區(qū)人民政府,、武漢市東西湖區(qū)人民政府徑河街道辦事處、武漢市東西湖區(qū)徑河街賽洛城社區(qū)居民委員會(huì)確認(rèn)行政行為違法一案

【裁判觀點(diǎn)】

在行政訴訟中,，對(duì)于撤回起訴后重新起訴,，以不允許為原則，以允許為例外,。例外的情形主要包括：第一,，重新起訴時(shí)有新的事實(shí)和理由,，且仍在法定期限內(nèi)的；第二,，原告因未按規(guī)定預(yù)交案件受理費(fèi)而按自動(dòng)撤訴處理后,，在法定期限內(nèi)再次起訴，并依法解決訴訟費(fèi)預(yù)交問(wèn)題的,。

56.規(guī)范頒布之訴

──龐貴紅訴湖北省人民政府行政復(fù)議一案

【裁判觀點(diǎn)】

修改后的《行政訴訟法》雖然用“行政行為”取代了“具體行政行為”的概念,，同時(shí)也引入了規(guī)范性文件一并審查制度，但這并不是說(shuō)抽象行政行為就此納入了受案范圍,。根據(jù)該法第十三條第二項(xiàng)的規(guī)定,，直接針對(duì)“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定,、發(fā)布的具有普遍約束力的決定,、命令”提起的訴訟，人民法院仍然不予受理,。在《行政復(fù)議法》未作修改的情況下,，行政復(fù)議的范圍也是如此。

不予受理針對(duì)具有普遍約束力的決定,、命令提起的訴訟,，既包括不予受理請(qǐng)求撤銷、確認(rèn)違法或者無(wú)效的起訴,，也包括不予受理請(qǐng)求判令行政機(jī)關(guān)制定,、發(fā)布一個(gè)具有普遍約束力的決定、命令的起訴,。這是因?yàn)?，?qǐng)求行政機(jī)關(guān)履行的法定職責(zé)，必須屬于一個(gè)針對(duì)特定對(duì)象,、特定事件的具體,、個(gè)別的調(diào)整。通俗地講,，正如請(qǐng)求撤銷的行為必須是一個(gè)具體行政行為，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)作出的行為也必須是一個(gè)具體行政行為,。

行政訴訟所保護(hù)的必須是公民,、法人或者其他組織自身的合法權(quán)益。提起一個(gè)規(guī)范性文件的制定,、發(fā)布之訴,，雖然也會(huì)給原告自已帶來(lái)一定利益，但這種利益僅屬于反射利益,，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)制定或者不制定具有普遍約束力的決定,、命令,，增加或者減損的只能是不確定的公眾的利益，并不會(huì)對(duì)原告?zhèn)€人產(chǎn)生有別于公眾的特殊影響,。

《道路交通事故處理程序規(guī)定》第四十六條第三款規(guī)定：“省級(jí)公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)法律,、法規(guī)制定具體的道路交通事故責(zé)任確定細(xì)則或者標(biāo)準(zhǔn)?！睋?jù)此可知,，省級(jí)公安機(jī)關(guān)制定具體的道路交通事故責(zé)任確定細(xì)則或者標(biāo)準(zhǔn)，屬于一個(gè)任意規(guī)范,，而不是強(qiáng)制規(guī)范,。在法律規(guī)定屬于任意規(guī)范，也就是行政機(jī)關(guān)是否采取某一個(gè)行動(dòng)存在裁量余地的情況下,，不能簡(jiǎn)單地將其定性為一個(gè)必須履行的法定職責(zé),。

57.訴請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)之訴的前提是該行政機(jī)關(guān)具有訴請(qǐng)的法定職責(zé)

──曹開華訴蚌埠市蚌山區(qū)人民政府履行拆除違法建筑職責(zé)一案

【裁判觀點(diǎn)】

本案屬于訴請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)之訴，該訴應(yīng)以被訴行政機(jī)關(guān)具有訴請(qǐng)的法定職責(zé)為前提,。根據(jù)相關(guān)規(guī)定,，蚌山區(qū)政府作為一級(jí)地方政府，并不直接負(fù)有拆除違法建筑的法定職責(zé),，曹開華一審訴請(qǐng)蚌山區(qū)政府拆除坐落于蚌埠市蚌山區(qū)燕山鄉(xiāng)定庵村蚌官路右南側(cè)違法建筑,，沒(méi)有法律依據(jù)，且蚌山區(qū)政府收到曹開華拆除違法建筑的申請(qǐng)后,，已轉(zhuǎn)交蚌山區(qū)城市管理行政執(zhí)法局處理,，曹開華應(yīng)依法按程序主張權(quán)利，實(shí)無(wú)向本院申請(qǐng)?jiān)賹徶匾?/span>

58.征收公告張貼之日不能作為被征地農(nóng)民知道征收土地決定之時(shí)

──王春因訴合肥市蜀山區(qū)人民政府房屋征收決定一案

【裁判觀點(diǎn)】

政府對(duì)集體土地及其上房屋實(shí)行征收,，張貼發(fā)布的征收公告在性質(zhì)上屬于對(duì)征收土地決定的法定送達(dá)方式,，自公告規(guī)定的期限屆滿之日為征收決定向被征收人送達(dá)之時(shí)，自此應(yīng)起算起訴期限,。但實(shí)踐中政府的征收公告只是告知相對(duì)人對(duì)征收土地決定起訴和申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利,，很多情況下并未載明公告期限，此時(shí)應(yīng)參考《國(guó)務(wù)院法制辦公室關(guān)于認(rèn)定被征地農(nóng)民“知道”征收土地決定有關(guān)問(wèn)題的意見》（國(guó)法[2014]40號(hào)）第二條第二款規(guī)定,，征收土地公告有確定期限的,，可以認(rèn)定申請(qǐng)人自公告確定的期限屆滿之日起知道征收土地決定;征收土地公告沒(méi)有確定期限的，可以認(rèn)定申請(qǐng)人自公告張貼之日起滿10個(gè)工作日起知道征收土地決定,。

59.行政機(jī)關(guān)在土地審批行為已被法院生效判決撤銷的情況下,，作出行政決定對(duì)該土地審批行為的效力予以否定，并未對(duì)當(dāng)事人新設(shè)義務(wù)或減損權(quán)益

──山西省新絳縣振興軋材廠因訴山西省新絳縣人民政府土地行政撤銷一案

【裁判觀點(diǎn)】

人民法院的生效判決撤銷了土地審批行為,，從法律效果上看,，該審批行為已失去法律效力，對(duì)當(dāng)事人不再產(chǎn)生影響,。行政機(jī)關(guān)之后所作的注銷該審批決定實(shí)際上只是以行政處理的方式再一次對(duì)該審批行為的效力予以否定,，并未對(duì)當(dāng)事人新設(shè)義務(wù)或減損權(quán)益,，因而，對(duì)于當(dāng)事人就該注銷決定提起的起訴應(yīng)予駁回,。

60.為了保障當(dāng)事人在各個(gè)訴訟中的不同訴訟利益的權(quán)利,，人民法院認(rèn)定是否構(gòu)成重復(fù)起訴時(shí)須嚴(yán)格審查

──李鴻玉因訴山西省太原市小店區(qū)人民政府確認(rèn)征收補(bǔ)償協(xié)議無(wú)效一案

【裁判觀點(diǎn)】

當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過(guò)程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)具有下列情形的,，構(gòu)成重復(fù)起訴：（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同,；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同,，或者后訴的訴訟請(qǐng)求被前訴裁判所包含,。構(gòu)成重復(fù)起訴的條件較為嚴(yán)格,需要同時(shí)滿足以上三個(gè)特征。人民法院在審查案件是否構(gòu)成重復(fù)起訴時(shí)需要對(duì)本案與前案的相關(guān)要素予以逐項(xiàng)核查,，以保障當(dāng)事人在各個(gè)訴訟中的不同訴訟利益和權(quán)利,。

61.在有證據(jù)證明當(dāng)事人在法定期間內(nèi)已向有管轄權(quán)的法院遞交起訴材料情況下起訴期限的認(rèn)定

──朱曉冬因訴武漢市人民政府、武漢市江岸區(qū)人民政府,、武漢市公安局江岸區(qū)分局,、武漢市江岸區(qū)一元街辦事處確認(rèn)行政行為違法一案

【裁判觀點(diǎn)】

證據(jù)表明，再審申請(qǐng)人在法定期間內(nèi)已經(jīng)向有管轄權(quán)的一審法院遞交了行政起訴材料,，且就其行政起訴立案問(wèn)題多次向相關(guān)部門反映情況,。因此，一,、二審法院關(guān)于再審申請(qǐng)人提起訴訟超過(guò)法定最長(zhǎng)起訴期限的認(rèn)定,，與事實(shí)不符，應(yīng)予糾正,。

62.以對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)知程度非常有限為由提出應(yīng)允許其變更訴訟請(qǐng)求,，不屬于法律規(guī)定的正當(dāng)理由

──黃東因訴安徽省合肥市蜀山區(qū)人民政府房屋征收補(bǔ)償決定公告一案

【裁判觀點(diǎn)】

起訴狀副本送達(dá)被告后，原告提出新的訴訟請(qǐng)求的,，人民法院不予準(zhǔn)許,，但有正當(dāng)理由的除外。再審申請(qǐng)人以對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)知程度非常有限為由提出應(yīng)允許其變更訴訟請(qǐng)求,，不屬于法律規(guī)定的正當(dāng)理由,。

63.提起訴訟應(yīng)當(dāng)有事實(shí)依據(jù)

──張方松、張劍云訴荊州市人民政府,、荊州市國(guó)土資源局土地侵權(quán)一案

【裁判觀點(diǎn)】

提起訴訟應(yīng)當(dāng)有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)依據(jù),，有相應(yīng)的“事實(shí)依據(jù)”是起訴應(yīng)當(dāng)符合的法定條件之一。

64.訴訟系屬與訴權(quán)

──周福英因訴大同市人民政府,、大同市南郊區(qū)人民政府（后變更為大同市平城區(qū)人民政府）房屋行政強(qiáng)制一案

【裁判觀點(diǎn)】

訴權(quán)是法律賦予當(dāng)事人的一種司法救濟(jì)權(quán)利，其在當(dāng)事人所提之訴具有適法性,，且符合法定起訴條件的情況下產(chǎn)生,，在糾紛得到司法最終解決之后喪失,。這意味著一個(gè)糾紛只能產(chǎn)生一個(gè)訴權(quán)，當(dāng)事人不能就同一個(gè)訴權(quán)向不同的法院行使,，也不能向同一法院反復(fù)行使,，即同一訴權(quán)只能有一次訴訟系屬。訴訟過(guò)程中,，訴訟系屬因糾紛的解決而隨訴權(quán)一并消滅,，并轉(zhuǎn)化為生效裁判的既判力，二者相繼發(fā)生,，互相配合,，從時(shí)間和空間上防止了當(dāng)事人對(duì)同一案件進(jìn)行重復(fù)訴訟，以實(shí)現(xiàn)司法資源合理配置和訴訟經(jīng)濟(jì)的目的,。

由于訴訟系屬針對(duì)的是原告的起訴行為,，因此，判斷后案是否系屬于前案的時(shí)點(diǎn),，也應(yīng)當(dāng)以起訴時(shí)為準(zhǔn),，即：如果原告起訴時(shí)，其訴請(qǐng)系屬于前案,，則喪失對(duì)本案的訴權(quán),；如果原告起訴時(shí)，前案訴請(qǐng)已經(jīng)發(fā)生變化,，其訴請(qǐng)不再系屬于前案,，則可以依法行使訴權(quán)。

六,、審理與判決

65.既判力,、訴訟標(biāo)的與標(biāo)準(zhǔn)訴訟

──張剛訴武漢市武昌區(qū)人民政府城建行政征收一案

【裁判觀點(diǎn)】

所謂既判力，是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決,、裁定對(duì)后訴的羈束力,。其作用體現(xiàn)在消極和積極兩個(gè)方面。消極作用是指,，基于國(guó)家司法權(quán)的威信以及訴訟經(jīng)濟(jì),，在人民法院作出生效判決、裁定后,，不準(zhǔn)對(duì)同一事件再次進(jìn)行訴訟,。既判力的積極作用是指，人民法院不得在其后的訴訟中作出與該判決,、裁定內(nèi)容相抵觸的新的判決,、裁定。這是法的安定性所決定的。既判力的消極作用體現(xiàn)的是“一事不再理”,，就此而言,，與禁止重復(fù)起訴屬于同一原理。但既判力只對(duì)與生效裁判當(dāng)事人相同的后訴產(chǎn)生訴權(quán)的遮斷效果,，對(duì)于第三者而言,，只是禁止作出與生效裁判內(nèi)容相抵觸的新的判決、裁定,，而不是就此剝奪其訴權(quán),。

審查行政行為的合法性，更突出地表現(xiàn)為撤銷訴訟的主要任務(wù),，修改后的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》在撤銷訴訟之外新增了履行訴訟,、給付訴訟、確認(rèn)訴訟等訴訟類型,，而在這些類型的訴訟中,，常常并沒(méi)有一個(gè)行政行為存在，因此將行政行為統(tǒng)一地確定為行政訴訟的訴訟標(biāo)的,難以起到統(tǒng)領(lǐng)各種訴訟類型的作用,。即使在撤銷訴訟中,，行政行為的合法性也僅只屬于人民法院的審查對(duì)象，而審理對(duì)象則還包括該行政行為是否對(duì)原告合法權(quán)益構(gòu)成侵犯等因行政行為而引起的行政法律關(guān)系,。如果將審查對(duì)象等同于審理對(duì)象,，就不能揭示訴訟的本質(zhì)，不會(huì)著眼于案件的全部事實(shí),。因此,，撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是“行政行為違法并損害原告權(quán)利這樣一個(gè)原告的權(quán)利主張”。

在當(dāng)事人一方人數(shù)眾多,、針對(duì)同一個(gè)行政行為分別提起撤銷訴訟的情況下,，分別對(duì)每一個(gè)起訴進(jìn)行審理，確實(shí)不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則,；人民法院對(duì)被訴行政行為的合法性進(jìn)行全面審查,，也決定了不可能在不同的案件中對(duì)同一個(gè)行政行為的合法性作出相反的認(rèn)定。在這種情況下,，比較恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ遣捎脴?biāo)準(zhǔn)訴訟,，即，首先審理其中一個(gè)或數(shù)個(gè)有代表性的訴訟,，并中止其他訴訟,。在首先審理的訴訟中作出的裁判發(fā)生法律效力的情況下，如果其他訴訟的當(dāng)事人認(rèn)為其案件與首先審理的案件之間并無(wú)事實(shí)上或法律上的重要區(qū)別且案件事實(shí)清楚,，人民法院可以參照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十四條第四款的規(guī)定,，裁定對(duì)中止的訴訟適用已經(jīng)生效的判決裁定。

66.既判力的時(shí)間范圍

──周口市利民垃圾處理有限公司訴周口市人民政府行政賠償一案

【裁判觀點(diǎn)】

既判力的界限可以分別表述為時(shí)間范圍、物的范圍以及人的范圍,。就時(shí)間范圍而言,，通說(shuō)認(rèn)為，既判力的基準(zhǔn)時(shí)為事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí),，確定判決僅對(duì)基準(zhǔn)時(shí)之前發(fā)生的事項(xiàng)具有既判力，對(duì)基準(zhǔn)時(shí)之后的事項(xiàng)沒(méi)有既判力,。正是基于這一原理,，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二百四十八條明確了一種既判力排除的情形，該條規(guī)定：“裁判發(fā)生法律效力后,，發(fā)生新的事實(shí),，當(dāng)事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”,。

所謂“新的事實(shí)”,，實(shí)質(zhì)是指在既判力基準(zhǔn)時(shí)之前沒(méi)有發(fā)生的新事由，并且由于不具有可預(yù)料性,，當(dāng)事人在前訴中對(duì)此不可能予以主張,。比較典型的例子如，“請(qǐng)求賠償后發(fā)性后遺癥損害的訴訟”,，由于在前訴中對(duì)后發(fā)事由不可能預(yù)料并主張,，原告就可以基于后發(fā)后遺癥提起再訴，不受前訴既判力的遮斷,。這也意味著,，后訴中基于新事由提出的訴訟主張因與前訴具有可分性，從而也就形成了與前訴不同的可以另行起訴的訴訟對(duì)象,。

67.提出新的訴訟請(qǐng)求

──侯春明訴呂梁市離石區(qū)人民政府房屋行政強(qiáng)制一案

【裁判觀點(diǎn)】

所謂“提出新的訴訟請(qǐng)求”,，通常是指，在不變更訴訟請(qǐng)求同一性的前提下追加或者變更訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng),。例如,，針對(duì)被告作出的同一個(gè)行政行為，在原來(lái)提出的撤銷請(qǐng)求的基礎(chǔ)上追加賠償請(qǐng)求,、將原來(lái)提出的撤銷請(qǐng)求變更為確認(rèn)違法請(qǐng)求,，或者只是單純對(duì)于請(qǐng)求金額作出增減。在這種情況下,，雖然具體的請(qǐng)求發(fā)生了變化,，但請(qǐng)求的基礎(chǔ)并未發(fā)生變更，因而可以在一個(gè)訴訟程序內(nèi)審理新請(qǐng)求,，舊請(qǐng)求的訴訟資料或證據(jù)資料可以被用于新請(qǐng)求的審理,。

在訴訟過(guò)程中被告對(duì)原告作出新的具體行政行為，人民法院盡管可以將新舊行為合并審理，但卻不是通過(guò)原告在同一個(gè)訴訟中“提出新的訴訟請(qǐng)求”,，而須原告首先針對(duì)新的具體行政行為另案提起訴訟,，再由人民法院斟酌是否適宜合并審理。沒(méi)有另案提起訴訟固有缺陷,，但如果基本符合合并審理的其他要件,，被告對(duì)此亦沒(méi)有提出異議，并無(wú)予以糾正的必要,。

根據(jù)《行政訴訟法》第八十九條的規(guī)定,，將案件發(fā)回原審人民法院重審受到嚴(yán)格限制。必須裁定撤銷原判決發(fā)回原審人民法院重審的,，僅限于“原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的”情形,。即使“原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的”,，也不是必須發(fā)回原審人民法院重審,，第二審人民法院也可以自己“查清事實(shí)后改判”。而且,，法律還強(qiáng)調(diào),，“原審人民法院對(duì)發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的,，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審”,。

《行政訴訟法》第八十九條關(guān)于發(fā)回原審人民法院重審的規(guī)定，針對(duì)的基本是案件仍需要重新作出實(shí)體判決的情形,，如果第一審人民法院作出實(shí)體判決后,，第二審人民法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)受理，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十九條第一項(xiàng)的規(guī)定,，在撤銷第一審人民法院判決的同時(shí),，既可以發(fā)回重審，也可以逕行駁回起訴,。

68.繼續(xù)確認(rèn)之訴應(yīng)當(dāng)存在確認(rèn)的利益

──李汴菊訴開封市鼓樓區(qū)人民政府房屋征收補(bǔ)償決定一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政行為的作出是單方面的,，但行政行為一經(jīng)作出，其約束力卻是雙方面的,，行政行為對(duì)行政相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)都有約束力,。但這種約束力只存在于行政行為的存續(xù)期間，行政機(jī)關(guān)雖然受行政行為的約束,，但在特定條件下可以自行改變（包括撤銷,、廢止）行政行為，這是由行政權(quán)自身的特性所決定的——首先,，行政機(jī)關(guān)具有自我糾錯(cuò)的機(jī)能,；其次,，行政行為也要適應(yīng)新情況，如果原來(lái)合法的行政行為因作為其根據(jù)的事實(shí)或者法律狀態(tài)發(fā)生變化,，或者缺乏繼續(xù)存在下去的利益,，行政機(jī)關(guān)也可以廢止或者改變?cè)瓉?lái)的行政行為。

行政機(jī)關(guān)在起訴前自行改變行政行為,，原行政行為盡管再也不會(huì)產(chǎn)生法律效果,，當(dāng)事人仍可以就原行政行為提起確認(rèn)違法之訴；如果是在訴訟進(jìn)行中行政機(jī)關(guān)改變被訴行政行為,，當(dāng)事人則可以要求繼續(xù)初始的訴訟,，只是將原來(lái)的撤銷請(qǐng)求轉(zhuǎn)換為確認(rèn)違法。正因如此,，這種訴訟才被稱為繼續(xù)確認(rèn)之訴。之所以允許對(duì)一個(gè)已經(jīng)終結(jié)的,、再也不會(huì)產(chǎn)生效果的行政行為繼續(xù)進(jìn)行確認(rèn),，是因?yàn)樵谟行┣闆r下仍然存在確認(rèn)的利益。比如,，確認(rèn)原行政行為違法,，有利于當(dāng)事人后續(xù)主張國(guó)家賠償?shù)葯?quán)利；再比如,，有利于完成對(duì)于那些隨訴訟終結(jié)被棄置不顧的法律問(wèn)題的繼續(xù)澄清,。但是，這種繼續(xù)確認(rèn)的利益,，通常只有在被改變的行政行為屬于對(duì)原告不利的負(fù)擔(dān)行政行為時(shí)才會(huì)存在,，因?yàn)樵撔姓袨楸M管已經(jīng)終結(jié)，但其違法性曾經(jīng)存在,，違法的后果未必會(huì)隨著行政行為的終結(jié)而自行終結(jié),。對(duì)于一個(gè)授益行政行為而言，由于該行政行為自始就不曾對(duì)當(dāng)事人施與過(guò)任何負(fù)擔(dān),，就不會(huì)存在確認(rèn)原行政行為違法的利益,。有時(shí)，即使法院應(yīng)當(dāng)事人的要求繼續(xù)初始的訴訟,，也未必都會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)業(yè)已改變的原行政行為作出違法確認(rèn),。如果原行政行為本身并不違法，作出改變只是因?yàn)樽鳛槠涓鶕?jù)的事實(shí)或者法律狀態(tài)發(fā)生變化,；如果原行政行為的違法性被及時(shí)治愈或轉(zhuǎn)換,，例如通過(guò)一個(gè)內(nèi)容相同的另一行政行為取代，或者通過(guò)其他措施得到處理,，行政行為的違法性即不存在,。

經(jīng)復(fù)議的案件,，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告,，這是修改后的《行政訴訟法》作出的新的制度安排,，目的是要解決復(fù)議機(jī)關(guān)由于怕當(dāng)被告而對(duì)違法行政行為也不愿作出改變的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。作出原行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告,，是一種特殊形態(tài)的共同訴訟,，雖然被訴的行政行為既有原行政行為，又有復(fù)議決定,，但實(shí)際上對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生拘束力的仍然是原行政行為,，而非維持該行政行為的復(fù)議決定。復(fù)議機(jī)關(guān)只是對(duì)原行政機(jī)關(guān)的意志加以肯定而已,，并沒(méi)有對(duì)當(dāng)事人附加任何不利益,。皮之不存，毛將焉附,。原行政行為既不存在,，維持該行政行為的復(fù)議決定也就沒(méi)有了任何意義。

《行政訴訟法》第七十九條確實(shí)規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)與作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為共同被告的案件,，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)復(fù)議決定和原行政行為一并作出裁判,。”由于維持原行政行為的復(fù)議決定與原行政行為的處理結(jié)果一致,，一般情況下,，對(duì)原行政行為和維持原行政行為的復(fù)議決定的判決也應(yīng)當(dāng)是一致的。在已經(jīng)被行政機(jī)關(guān)自行改變的原行政行為不存在確認(rèn)違法的利益的情況下,，已經(jīng)失去基礎(chǔ)的復(fù)議決定同樣不具備確認(rèn)違法的利益,，也沒(méi)有單獨(dú)予以撤銷的必要。

69.調(diào)解以及調(diào)解的保密和公開

──楊子哲訴山西省人力資源和社會(huì)保障廳政府信息公開一案

【裁判觀點(diǎn)】

允許行政案件在一定范圍內(nèi)適用調(diào)解,，無(wú)疑具有積極意義,。不僅有利于妥善處理行政爭(zhēng)議，增進(jìn)當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)的相互理解與信任,，還能減輕雙方當(dāng)事人的訴累,，節(jié)約司法資源。人民法院對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解,，不只適用于一審和二審過(guò)程中,，在立案、執(zhí)行以及審查再審申請(qǐng)和再審審理的各個(gè)階段均可隨時(shí)進(jìn)行,。就可以調(diào)解的范圍來(lái)講,，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十條將其限定于“行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件”,，用意是為了排除“行政行為是否合法沒(méi)有調(diào)解余地”的情形,。對(duì)調(diào)解余地的判斷,，不僅要看行政機(jī)關(guān)在作出被訴行政行為時(shí)是否具有裁量權(quán)，更要看雙方當(dāng)事人特別是行政機(jī)關(guān)就調(diào)解標(biāo)的是否具有處分權(quán),，且調(diào)解結(jié)果是否損害國(guó)家利益,、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。

調(diào)解過(guò)程和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不公開,，這是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第八十六條第一款和第三款的規(guī)定,。調(diào)解保密原則意在保護(hù)調(diào)解過(guò)程中產(chǎn)生的當(dāng)事人敏感信息，不僅雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)保守調(diào)解秘密,，人民法院亦應(yīng)受到約束,。但《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>的解釋》第八十六條第三款對(duì)調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不公開還規(guī)定了例外情形，這就是,，“為保護(hù)國(guó)家利益,、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益,，人民法院認(rèn)為確有必要公開的除外”,。

70.選擇一個(gè)最為適當(dāng)?shù)脑V訟類型

──劉書平訴鄭州市鄭東新區(qū)管理委員會(huì)拒收國(guó)家賠償申請(qǐng)行為一案

【裁判觀點(diǎn)】

確認(rèn)之訴很像一個(gè)裝滿各種工具的雜物筐?！缎姓V訟法》規(guī)定的各種確認(rèn)判決多達(dá)六種，但通說(shuō)認(rèn)為,，只有請(qǐng)求確認(rèn)某種法律關(guān)系存在或者不存在的一般確認(rèn)之訴,，才是“真正的”確認(rèn)之訴，其他的確認(rèn)之訴,，比如確認(rèn)無(wú)效之訴,、繼續(xù)確認(rèn)之訴，以及情勢(shì)判決中的違法確認(rèn)等,，都不過(guò)是撤銷之訴,、義務(wù)之訴、給付之訴等訴訟類型的變種,。正因如此,，確認(rèn)之訴具有補(bǔ)充性，也就是說(shuō),，僅當(dāng)原告不能通過(guò)其他訴訟類型達(dá)到其目的,，才存在提起確認(rèn)之訴的可能。

選擇一個(gè)最為適當(dāng)?shù)脑V訟類型,，對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講通常并不十分容易,，人民法院就有義務(wù)進(jìn)行必要的釋明，建議原告對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行必要的變更,，以使雙方當(dāng)事人都能盡量減少訴累,，行政爭(zhēng)議能夠盡早塵埃落定,。理性行使訴權(quán)，實(shí)質(zhì)解決糾紛,，大家都有責(zé)任,。

提起再審也要有實(shí)際利益。即使原審裁判存在某些瑕疵,，如果通過(guò)再審并不能實(shí)質(zhì)解決爭(zhēng)議,，或者在再審之外另有更為便捷的解決途徑，那么耗時(shí)費(fèi)力地啟動(dòng)一次再審,，也只會(huì)是浪費(fèi)資源,、徒勞無(wú)益。

71.全面審查與行政行為的可分性

──宋太宏因訴山西省運(yùn)城市人民政府,、山西省人民政府土地行政處理一案

【裁判觀點(diǎn)】

《行政訴訟法》第八十七條確實(shí)規(guī)定：“人民法院審理上訴案件,，應(yīng)當(dāng)對(duì)原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進(jìn)行全面審查,?！边@里所說(shuō)的全面審查，意在強(qiáng)調(diào)不僅要對(duì)原審人民法院的判決,、裁定進(jìn)行審查,，也要對(duì)被訴行政行為進(jìn)行審查。這是因?yàn)?，在撤銷訴訟中,，理由具備性的核心要件就是被訴行政行為的合法性，二審法院對(duì)于原審人民法院的判決,、裁定的審查,，自然離不開審查被訴行政行為的合法性。但是,，所謂全面審查,，不能超出一審法院的裁判范圍，不能超出原告的訴訟請(qǐng)求,，而原告的訴訟請(qǐng)求恰恰決定了一審法院的裁判范圍,。

《行政訴訟法》第七十條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷,，并可以判決被告重新作出行政行為……”法律之所以規(guī)定可以“部分撤銷”,，就在于有的行政行為具有可分性。所謂行政行為的可分性,，是指一個(gè)行政行為可以分離成幾個(gè)不同的相對(duì)獨(dú)立的部分,，當(dāng)其中一部分可能不生效力、無(wú)效或不合法時(shí),，其余部分仍可以有效存在,。對(duì)于可分的行政行為,，當(dāng)事人可以只針對(duì)其中一部分提起撤銷訴訟，在此時(shí),，該行政行為的一部分在性質(zhì)上就屬于被訴的行政行為本身,，對(duì)于該一部分合法性的審查，就是對(duì)被訴行政行為合法性的全面審查,。

所謂訴訟請(qǐng)求,，就是原告向法院提起的要求審理和判決的申請(qǐng)。訴訟請(qǐng)求不僅可以界定法院的審理范圍,，也便于對(duì)方當(dāng)事人在此范圍內(nèi)提出攻擊防御的方法,。如果原告欲要求法院審理此范圍以外的請(qǐng)求，就必須通過(guò)另行起訴或通過(guò)提出新的訴訟請(qǐng)求來(lái)實(shí)現(xiàn),。而在訴訟中提出新的訴訟請(qǐng)求,，通常須經(jīng)過(guò)對(duì)方當(dāng)事人的同意以及法院的準(zhǔn)許，更為重要的是,，不能在任何環(huán)節(jié)隨意提出新的訴訟請(qǐng)求,。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第七十條的規(guī)定，“起訴狀副本送達(dá)被告后,，原告提出新的訴訟請(qǐng)求的,，人民法院不予準(zhǔn)許，但有正當(dāng)理由的除外,?！痹谝粚徠陂g提出新的訴訟請(qǐng)求尚有如此限制，在二審階段提出,，更為法律所不允,。

72.行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)合理善意履行行政承諾

──鄭州市國(guó)土資源局,、鄭州市人民政府因河南和諧置業(yè)有限公司訴鄭州市政府,、鄭州市國(guó)土局、鄭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)不履行法定職責(zé)一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政機(jī)關(guān)已就特定事項(xiàng)對(duì)相對(duì)人作出承諾的情況下,，應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)該承諾作出的目的為原則,，合理、善意地作出相關(guān)行政行為,。

73.取得土地權(quán)利證書后就土地權(quán)屬問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議,，只能以該權(quán)利證書為基礎(chǔ)就頒證行為或其他侵權(quán)行為依法進(jìn)行救濟(jì)

──連生因訴天長(zhǎng)市人民政府土地確權(quán)及滁州市人民政府行政復(fù)議決定一案

【裁判觀點(diǎn)】

由于政府頒發(fā)土地權(quán)利證書應(yīng)當(dāng)遵循“權(quán)屬合法、界址清楚,、面積準(zhǔn)確”的原則并履行相關(guān)調(diào)查,、審核義務(wù)，一般而言,，當(dāng)事人取得土地權(quán)利證書后,，土地權(quán)屬應(yīng)當(dāng)已經(jīng)清楚,、明確，該證書所具有的權(quán)屬確認(rèn)效力非經(jīng)法定程序廢止,，有關(guān)部門和個(gè)人均應(yīng)予以尊重,。因此，如果當(dāng)事人在取得土地權(quán)利證書后,，就土地權(quán)屬問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議,，那么也只能以該權(quán)利證書為基礎(chǔ)就頒證行為或其他侵權(quán)行為依法進(jìn)行救濟(jì)。

74.應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待因法律規(guī)定本身的沖突或歧義導(dǎo)致的行政違法

──魯中保因訴新鄭市人民政府要求確認(rèn)其作出的《新鄭市人民政府國(guó)有土地上房屋征收決定》無(wú)效一案

【裁判觀點(diǎn)】

在“農(nóng)轉(zhuǎn)非”情況下,，相應(yīng)的集體土地仍須經(jīng)過(guò)征收程序方能在性質(zhì)上轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地,。但需要注意的是，對(duì)于在《關(guān)于對(duì)<中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例>第二條第（五）項(xiàng)的解釋意見》（國(guó)法函[2005]36號(hào)）出臺(tái)之前,，一些沒(méi)有經(jīng)過(guò)征收而依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二條第五項(xiàng)的規(guī)定直接使用集體土地的行為,，不宜簡(jiǎn)單認(rèn)定為違法。

75.責(zé)令行政機(jī)關(guān)作出特定行為的復(fù)議決定本身就包含對(duì)不作為行為違法性的確認(rèn)

──喬超超因訴太和縣人民政府不履行法定職責(zé)一案

【裁判觀點(diǎn)】

在要求行政機(jī)關(guān)作出特定行為的給付類復(fù)議案件中,，復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人作出申請(qǐng)人所要求的行政行為,，即是對(duì)被申請(qǐng)人不作為行為的否定性評(píng)價(jià)，并進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了申請(qǐng)人要求給付特定行政行為的復(fù)議目的,。因此,，責(zé)令被申請(qǐng)人作出特定行為的復(fù)議決定，本身就包含了對(duì)不作為行為違法性的確認(rèn),，而無(wú)需再專門作出確認(rèn)不作為行為違法的復(fù)議決定,。

76.人民法院對(duì)于未對(duì)當(dāng)事人實(shí)際合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政違法行為并非一律適用確認(rèn)違法判決

──朱秀云因訴商丘市梁園區(qū)人民政府房屋征收補(bǔ)償決定一案

【裁判觀點(diǎn)】

人民法院對(duì)于未對(duì)當(dāng)事人實(shí)際合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政違法行為，可視情形通過(guò)在裁判理由中予以指出,，發(fā)送司法建議等方式予以糾正,，而并非一律適用確認(rèn)違法判決。

77.行政行為被確認(rèn)違法但并不當(dāng)然無(wú)效

──劉祖強(qiáng)因訴被申請(qǐng)人合肥市蜀山區(qū)人民政府房屋征收補(bǔ)償決定一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政行為具有的公定力,，除因嚴(yán)重違法而自始無(wú)效外,，在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)和法定程序撤銷或變更之前，都推定為有效,。房屋征收決定雖被法院確認(rèn)違法但未被撤銷的情況下,，依然是作為有效的行政行為而存在，對(duì)行政機(jī)關(guān),、相對(duì)人,、其他利害關(guān)系人以及其他國(guó)家機(jī)關(guān)仍具有約束力，可以作為后續(xù)房屋征收補(bǔ)償決定的依據(jù),，本案被訴的房屋征收補(bǔ)償決定并不因?yàn)樵摲课菡魇諞Q定曾被確認(rèn)程序違法而當(dāng)然違法,。

78.安置房為高層單元式住宅的情況下，安置補(bǔ)償協(xié)議約定的安置房屋面積一般應(yīng)包括房屋的共有部分面積

──程有建訴山西省高平市人民政府房屋征收補(bǔ)償一案

【裁判觀點(diǎn)】

在當(dāng)事人之間關(guān)于房屋征收安置補(bǔ)償協(xié)議的具體條款產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，可根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十五條第一款之規(guī)定,，按照協(xié)議所使用的詞句,、協(xié)議的有關(guān)條款、協(xié)議的目的,、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則,，確定該條款的真實(shí)意思。在安置房為高層單元式住宅的情況下,，參照《建設(shè)部商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則（試行）》中關(guān)于商品房銷售面積的規(guī)定,，結(jié)合房屋的實(shí)際使用需要和慣常理解，安置補(bǔ)償協(xié)議約定的安置房屋面積一般應(yīng)包括房屋共有部分面積,。

79.農(nóng)村家庭成員對(duì)其以戶為單位所享有的宅基地使用權(quán),，亦應(yīng)當(dāng)落實(shí)在相應(yīng)的土地登記中

──李先娥因訴安陽(yáng)縣人民政府土地行政登記一案

【裁判觀點(diǎn)】

農(nóng)村家庭成員對(duì)其以戶為單位所享有的宅基地使用權(quán)，亦應(yīng)當(dāng)落實(shí)在相應(yīng)的土地登記中,。唯此,，方能彰顯物權(quán)登記的制度功能。否則,，相關(guān)權(quán)利人對(duì)涉案土地的使用權(quán)在嚴(yán)格意義上并未得到法律認(rèn)可,，其相關(guān)合法權(quán)益在土地的使用、流轉(zhuǎn),、征收,、補(bǔ)償?shù)确申P(guān)系中，都將無(wú)法得到周延的保護(hù),，從而處于不確定的狀態(tài),。亦可能使農(nóng)村宅基地權(quán)屬以及以此為核心的社會(huì)生活陷入混亂無(wú)序，增加農(nóng)村社會(huì)治理的成本,。

80.依法享有訴權(quán)并不代表著其訴訟請(qǐng)求必然會(huì)得到人民法院的支持,，當(dāng)事人仍需舉證證明自身合法權(quán)益受到被訴行政行為的侵害

──張運(yùn)生訴虞城縣人民政府土地行政登記一案

【裁判觀點(diǎn)】

土地使用權(quán)人或者實(shí)際使用人對(duì)行政機(jī)關(guān)作出涉及其使用或?qū)嶋H使用的集體土地的行政行為不服的，可以以自己的名義提起訴訟,。再審申請(qǐng)人有權(quán)以自己的名義就涉及其使用或?qū)嶋H使用的集體土地的行政行為提起訴訟,。但是，依法享有訴權(quán)并不代表著其訴訟請(qǐng)求必然會(huì)得到人民法院的支持,，再審申請(qǐng)人仍需舉證證明自身合法權(quán)益受到被訴行政行為的侵害,。

81.提起訴訟的權(quán)利是法定權(quán)利,，當(dāng)事人有權(quán)自愿放棄,，屬于當(dāng)事人自行處置的范疇

──東至縣大青湖生態(tài)漁業(yè)專業(yè)合作社訴東至縣人民政府、東至縣水產(chǎn)局行政協(xié)議一案

【裁判觀點(diǎn)】

公民,、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益,，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。提起訴訟的權(quán)利是法定權(quán)利，公民,、法人或者其他組織有權(quán)自愿行使,，也有權(quán)自愿放棄，屬于當(dāng)事人自行處置的范疇,。通過(guò)協(xié)議約定自愿放棄行使訴訟權(quán)利,，并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,。

82.行政機(jī)關(guān)處理違法建筑時(shí),，對(duì)于違法建筑已建成多年且已出售的情形，必須考慮直接受到行政處理行為實(shí)際影響的利害關(guān)系人的正當(dāng)權(quán)益

──劉志因訴安徽省阜陽(yáng)市潁州區(qū)人民政府,、安徽省阜陽(yáng)市潁州區(qū)城鄉(xiāng)管理行政執(zhí)法局,、安徽省阜陽(yáng)市潁州區(qū)文峰街道辦事處行政強(qiáng)制拆除一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政訴訟法上的利害關(guān)系最直接的表現(xiàn)為，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)因被訴行政行為的實(shí)施發(fā)生了改變,，受到了實(shí)際的影響,。行政機(jī)關(guān)在處理違法建筑的法律關(guān)系中,應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同情況進(jìn)行相應(yīng)的處置，主要分為兩種情況：一是,，對(duì)于正在進(jìn)行建設(shè)的違法建筑,，可對(duì)違法建設(shè)者予以處罰。二是,，對(duì)于違法建筑已經(jīng)建成多年并已出售的情況,由于行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制拆除時(shí)已經(jīng)產(chǎn)生了新的權(quán)利人,即除了違法建筑的建設(shè)者外還有違法建筑的實(shí)際居住,、使用人。因此,，行政機(jī)關(guān)對(duì)于違法建筑采取強(qiáng)制拆除的處理方式實(shí)際上直接影響的是購(gòu)買該違法建筑并居住使用的利害關(guān)系人,，對(duì)違法建筑原建設(shè)者的影響可能已經(jīng)微乎其微了。在此情況下,，行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)違法建筑的處理時(shí),，必須考慮到直接受到該行政處理行為實(shí)際影響的利害關(guān)系人的正當(dāng)權(quán)益,。在本案中涉及到對(duì)違法建筑的處理上,，即使再審申請(qǐng)人沒(méi)有實(shí)際取得案涉房屋的房屋所有權(quán)證，但其作為房屋的實(shí)際居住使用人,，應(yīng)當(dāng)享有對(duì)涉及該房屋相關(guān)處理決定的知情權(quán),、陳述權(quán)和申辯權(quán),，這是行政法賦予利害關(guān)系人的正當(dāng)程序權(quán)利。行政機(jī)關(guān)不能僅以對(duì)違法建設(shè)者的處罰及強(qiáng)制執(zhí)行程序義務(wù)的履行來(lái)代替對(duì)強(qiáng)制拆除行為涉及的利害關(guān)系人的相應(yīng)程序義務(wù)的履行,。

83.頒證行為的審查方式

──靈寶市宏福塑化有限責(zé)任公司訴靈寶市人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政行為違法只是在實(shí)體上決定了針對(duì)該行為所提之訴的理由是否具備,，而該訴能否被人民法院受理，還需要具備原告適格這樣一個(gè)適法性條件,。換句話說(shuō),，由于司法機(jī)關(guān)只能在具體的案件中審查行政行為,，而不一般性的具有對(duì)行政行為的審查權(quán)，因此,，即使行政行為違法,，一個(gè)不具有原告資格的主體也不能夠啟動(dòng)司法審查程序。

雖然瑞華公司取得的土地所有權(quán)證存在違法之處,，但在無(wú)確鑿證據(jù)證明中國(guó)郵政三門峽支行系在明知瑞華公司違法辦理被訴土地使用權(quán)證而惡意取得涉案抵押權(quán)的情況下,，中國(guó)郵政三門峽支行仍可善意取得涉案不動(dòng)產(chǎn)上所設(shè)抵押權(quán)。抵押權(quán)的設(shè)立,，系由當(dāng)事人之間設(shè)立抵押權(quán)的合意與抵押登記兩個(gè)法律行為共同構(gòu)成,，抵押權(quán)自抵押登記時(shí)起設(shè)立。抵押權(quán)的標(biāo)的為債務(wù)人的財(cái)產(chǎn),，而非財(cái)產(chǎn)的物權(quán)憑證,，故，即使作為抵押財(cái)產(chǎn)物權(quán)憑證的國(guó)有土地使用權(quán)證因違法被撤銷,，亦不應(yīng)影響中國(guó)郵政三門峽支行對(duì)涉案土地所享有的抵押權(quán),。靈寶市人民政府應(yīng)當(dāng)在依法辦理涉案土地相關(guān)權(quán)證后，對(duì)中國(guó)郵政三門峽支行取得的抵押權(quán)登記依法進(jìn)行相應(yīng)變更,。

由于土地登記具有物權(quán)設(shè)定或公示的法律效力,，實(shí)踐當(dāng)中對(duì)于物權(quán)關(guān)系的穩(wěn)定和土地交易秩序的安全具有重要意義，因此,，土地登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在其職責(zé)和能力范圍內(nèi),，對(duì)登記材料的真實(shí)性盡到合理審慎的審查義務(wù)，努力讓人民群眾對(duì)已經(jīng)登記的土地權(quán)屬關(guān)系放心,，從而保障國(guó)家物權(quán)登記的嚴(yán)肅性和權(quán)威性,。

七、行政復(fù)議與行政訴訟的銜接

84. 復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理復(fù)議申請(qǐng)情況下的法律救濟(jì)手段

──陳杰訴黃石市黃石港區(qū)人民政府行政復(fù)議決定及黃石市黃石港區(qū)公安消防大隊(duì)消防行政許可一案

【裁判觀點(diǎn)】

“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為”,，包括復(fù)議機(jī)關(guān)駁回復(fù)議申請(qǐng)或者復(fù)議請(qǐng)求的情形,，但以復(fù)議申請(qǐng)不符合受理?xiàng)l件為由駁回的除外。這是因?yàn)?，如果?fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請(qǐng)后駁回復(fù)議申請(qǐng)或者復(fù)議請(qǐng)求,，屬于一種實(shí)體處理決定，在性質(zhì)上與維持原行政行為并無(wú)不同,；而以復(fù)議申請(qǐng)不符合受理?xiàng)l件為由駁回,，在性質(zhì)上屬于對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)的程序性駁回，既不屬于維持原行政行為,，也不屬于改變?cè)姓袨?，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并沒(méi)有對(duì)被申請(qǐng)行政行為的合法性作出實(shí)體認(rèn)定和處理。

 在復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理復(fù)議申請(qǐng)的情況下,，當(dāng)事人有兩種法律救濟(jì)手段可以選擇：一種是直接起訴原行政行為,。因?yàn)榭赡軐?duì)當(dāng)事人合法權(quán)益造成侵害的，實(shí)質(zhì)上仍是原行政機(jī)關(guān)的行政行為或者不作為,。復(fù)議機(jī)關(guān)盡管沒(méi)有受理行政復(fù)議申請(qǐng),，但在法律沒(méi)有規(guī)定行政復(fù)議必須是前置程序的情況下，并不影響當(dāng)事人直接對(duì)原行政行為提起行政訴訟,，并且直接起訴原行政行為還有利于從根本上解決行政爭(zhēng)議,。另一種是起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為。如果當(dāng)事人堅(jiān)持認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理其復(fù)議申請(qǐng),，也可以以復(fù)議機(jī)關(guān)不作為為由提起訴訟,。但是，無(wú)論是直接起訴原行政行為還是起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為,，都不涉及另一機(jī)關(guān)作共同被告問(wèn)題,。

雖然法律規(guī)定了上述兩種救濟(jì)手段，但卻不可以同時(shí)進(jìn)行,，而應(yīng)當(dāng)選擇其一,。這是因?yàn)椋苯悠鹪V原行政行為,，目的是要求人民法院對(duì)原行政行為的合法性作出認(rèn)定和處理,；起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，直接的訴求雖然是要求人民法院撤銷不予受理復(fù)議申請(qǐng)的決定,，但撤銷不予受理復(fù)議申請(qǐng)決定的效果,，則必然導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)同樣要對(duì)原行政行為的合法性作出認(rèn)定和處理。如果同時(shí)起訴原行政行為和復(fù)議機(jī)關(guān)不作為,，就會(huì)違反一事不再理原則,，造成人民法院和復(fù)議機(jī)關(guān)的重復(fù)勞動(dòng)。更為重要的是,，這樣做還違反了司法最終原則,。司法最終原則決定了行政復(fù)議和行政訴訟應(yīng)當(dāng)是一種先后關(guān)系，而不能針對(duì)同一個(gè)爭(zhēng)議同時(shí)進(jìn)行這兩種法律程序,。

85. 駁回復(fù)議申請(qǐng)的性質(zhì)

──王林生訴周口市人民政府行政復(fù)議一案

【裁判觀點(diǎn)】

區(qū)分復(fù)議機(jī)關(guān)的駁回復(fù)議申請(qǐng)究竟屬于因理由不成立而駁回,，還是因不符合受理?xiàng)l件而駁回，應(yīng)當(dāng)適用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn),。名為駁回復(fù)議申請(qǐng),，甚至名為不予受理決定，但事實(shí)上對(duì)復(fù)議請(qǐng)求作出了實(shí)體審查的,，也應(yīng)當(dāng)定性為駁回復(fù)議請(qǐng)求,，進(jìn)而構(gòu)成對(duì)原行政行為的維持。

86.申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)類的復(fù)議或訴訟中,，申請(qǐng)人或原告的訴權(quán)必須以相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范為基礎(chǔ)

──曾慶凡,、曾智,、曾萍訴武漢市人民政府行政復(fù)議一案

【裁判觀點(diǎn)】

在申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)類的復(fù)議或訴訟中的，申請(qǐng)人或原告的訴權(quán)必須以相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范為基礎(chǔ),，而不能如同在請(qǐng)求撤銷行政行為類的復(fù)議和訴訟中一樣,，僅僅因?yàn)槠涫切姓袨榈南鄬?duì)人，就當(dāng)然的享有復(fù)議申請(qǐng)權(quán)或訴權(quán),。

87.省級(jí)人民政府作出的征收土地決定屬于行政復(fù)議的受理范圍

──苗愛(ài)女因訴山西省人民政府不予受理行政復(fù)議決定一案

【裁判觀點(diǎn)】

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第十四條關(guān)于“對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省,、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的,，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門或者省,、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議,。對(duì)行政復(fù)議決定不服的,，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決,，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決,。”之規(guī)定,本案再審申請(qǐng)人提出的行政復(fù)議申請(qǐng)事項(xiàng)是被申請(qǐng)人作出的征地批復(fù),應(yīng)屬于行政復(fù)議的受理范圍,。

88.不服省級(jí)政府作出的征地決定可申請(qǐng)行政復(fù)議

──譚宗立因訴湖北省人民政府土地行政復(fù)議一案

【裁判觀點(diǎn)】

征地批復(fù)作為“省,、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為”,，實(shí)踐中,，相關(guān)內(nèi)容往往已按照土地管理法所規(guī)定的征地公告程序公之于眾，產(chǎn)生了外化效果,。且經(jīng)過(guò)同級(jí)復(fù)議后形成的復(fù)議決定,，也是向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決的前提依據(jù)之一。同時(shí),，國(guó)務(wù)院法制辦作為國(guó)務(wù)院辦事機(jī)構(gòu),，亦已辦理大量針對(duì)省級(jí)政府所作的征地批復(fù)復(fù)議決定申請(qǐng)裁決的案件。如果征地決定（批復(fù)）本身被解釋為不可復(fù)議,，不僅與行政復(fù)議法第六條第七項(xiàng),、第十一項(xiàng)有關(guān)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、征收財(cái)物……或者違法要求履行其他義務(wù)的”“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”等可申請(qǐng)復(fù)議情形之規(guī)定精神不符,，也與實(shí)踐中絕大多數(shù)地方和國(guó)務(wù)院法制辦認(rèn)可的做法相沖突,。

89.行政機(jī)關(guān)作出的尚未對(duì)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為,，不屬于行政復(fù)議受案范圍

──胡玉枝,、余明飛訴湖北省人民政府行政復(fù)議一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政機(jī)關(guān)作出的尚未對(duì)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為,，不屬于行政復(fù)議受案范圍,。

90.政府主動(dòng)公開的政府信息并不當(dāng)然屬于行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍

──程幼澤因與山西省人民政府行政復(fù)議不予受理一案

【裁判觀點(diǎn)】

政務(wù)微博是政府信息公開的新方式,，但政府主動(dòng)公開的政府信息并不當(dāng)然屬于行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍。

八,、行政協(xié)議

91.行政協(xié)議的兩面性

──范凱因訴太和縣城關(guān)鎮(zhèn)人民政府,、太和縣人民政府行政協(xié)議一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政協(xié)議具有兩面性，既有作為行政管理方式“行政性”的一面,，也有作為公私合意產(chǎn)物“合同性”的一面,。故行政協(xié)議既是一種行政行為,，具有行政行為的屬性,，又是一種合同，體現(xiàn)合同制度的一般特征,。因此,，對(duì)于行政協(xié)議無(wú)效的判斷，既適用《行政訴訟法》關(guān)于無(wú)效行政行為的規(guī)定,，同時(shí)也適用民事法律規(guī)范中關(guān)于合同無(wú)效的規(guī)定,。

行政權(quán)力可以委托，如果沒(méi)有法律,、法規(guī)的禁止性規(guī)定,，也沒(méi)有專業(yè)性方面的特殊要求，行政機(jī)關(guān)可以將某一事項(xiàng)的一部或全部委托給其他行政機(jī)關(guān),、下級(jí)行政機(jī)關(guān)乃至私人組織具體實(shí)施,。涉及國(guó)家重大利益以及涉及公民重要權(quán)利的領(lǐng)域以外的具有給付、服務(wù)性質(zhì)的行政行為,，尤其是以協(xié)商協(xié)議方式實(shí)施的行為,，更是如此。

雖然一般認(rèn)為,，受托主體接受委托后仍應(yīng)以委托主體的名義實(shí)施行為,，但只要委托主體不是轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，對(duì)委托予以認(rèn)可,，并能承擔(dān)法律責(zé)任,，人民法院可以認(rèn)定委托關(guān)系成立。雖然《行政訴訟法》第二十六條第五款規(guī)定,，“行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的行政行為,，委托的行政機(jī)關(guān)是被告”，但如果行政機(jī)關(guān)委托的組織參加訴訟更便于查清案件事實(shí),，人民法院可以允許其以共同被告或者第三人的身份參加訴訟,。受托主體的訴訟參加并不可能對(duì)原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利影響，因此不能認(rèn)定為違反法定程序的情形,。

請(qǐng)求審查規(guī)范性文件的合法性是一種附帶請(qǐng)求,，一方面限于被訴行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件,，另一方面應(yīng)當(dāng)在提起行政訴訟時(shí)就一并提出附帶審查的請(qǐng)求，即使有正當(dāng)理由,，也應(yīng)在一審法庭調(diào)查結(jié)束之前提出,。

92.行政優(yōu)益權(quán)的準(zhǔn)確含義

──湖北草本工房飲料有限公司因訴荊州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)、荊州市人民政府行政協(xié)議糾紛一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政協(xié)議雖然與行政機(jī)關(guān)單方作出的行政行為一樣,，都是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo),，但與單方行政行為不同的是，它是一種雙方行為,，是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人通過(guò)平等協(xié)商,，以協(xié)議方式設(shè)立、變更或者消滅某種行政法上的權(quán)利義務(wù)的行為,。行政協(xié)議既保留了行政行為的屬性,，又采用了合同的方式，由這種雙重混合特征所決定,，一方面,，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與協(xié)議相對(duì)方平等協(xié)商訂立協(xié)議；協(xié)議一旦訂立,，雙方都要依照協(xié)議的約定履行各自的義務(wù),；當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，也要首先根據(jù)協(xié)議的約定在《合同法》的框架內(nèi)主張權(quán)利,。另一方面,，“協(xié)商訂立”不代表行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)是一種完全平等的法律關(guān)系。法律雖然允許行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人締結(jié)協(xié)議,，但仍應(yīng)堅(jiān)持依法行政,，不能借由行政協(xié)議擴(kuò)大法定的活動(dòng)空間。法律也允許行政機(jī)關(guān)享有一定的行政優(yōu)益權(quán),，當(dāng)繼續(xù)履行協(xié)議會(huì)影響公共利益或者行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)時(shí),，行政機(jī)關(guān)可以單方變更、解除行政協(xié)議,，不必經(jīng)過(guò)雙方的意思合致,。

行政機(jī)關(guān)既然選擇以締結(jié)行政協(xié)議的方式“替代”單方行政行為，則應(yīng)于締結(jié)協(xié)議后,，切實(shí)避免再以單方行政行為徑令協(xié)議相對(duì)方無(wú)條件接受權(quán)利義務(wù)變動(dòng),。如果出爾反爾，不僅顯失公平,，亦違背雙方當(dāng)初以行政協(xié)議而不是單方行政行為來(lái)形塑當(dāng)事人之間法律關(guān)系的合意基礎(chǔ),。固然，基于行政協(xié)議和行政管理的公共利益目的，應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)一定的單方變更權(quán)或解除權(quán),，但這種行政優(yōu)益權(quán)的行使,，通常須受到嚴(yán)格限制。首先,，必須是為了防止或除去對(duì)于公共利益的重大危害,；其次，當(dāng)作出單方調(diào)整或者單方解除時(shí),，應(yīng)當(dāng)對(duì)公共利益的具體情形作出釋明,；再次，單方調(diào)整須符合比例原則,，將由此帶來(lái)的副作用降到最低,；最后，應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人由此造成的損失依法或者依約給予相應(yīng)補(bǔ)償,。尤為關(guān)鍵的是,，行政優(yōu)益權(quán)是行政機(jī)關(guān)在《合同法》的框架之外作出的單方處置,，也就是說(shuō),，行政協(xié)議本來(lái)能夠依照約定繼續(xù)履行，只是出于公共利益考慮才人為地予以變更或解除,。如果是因?yàn)橄鄬?duì)方違約致使合同目的不能實(shí)現(xiàn),，行政機(jī)關(guān)完全可以依照《合同法》的規(guī)定或者合同的約定采取相應(yīng)的措施，尚無(wú)行使行政優(yōu)益權(quán)的必要,。

93.行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與第三人效力

──黃石市明燈食品廠訴大冶市人民政府,、大冶市金山店鎮(zhèn)人民政府不履行法定職責(zé)一案

【裁判觀點(diǎn)】

一個(gè)協(xié)議，到底屬于行政協(xié)議,，還是屬于民事合同,，有時(shí)的確較難判斷。但通說(shuō)認(rèn)為,，協(xié)議的屬性應(yīng)由協(xié)議本身客觀判斷,，協(xié)議當(dāng)事人的主觀意思并不能作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定行政協(xié)議的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括以下三個(gè)方面：第一,，協(xié)議的一方當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān),；第二，協(xié)議的內(nèi)容涉及行政法上的權(quán)利義務(wù),；第三,，協(xié)議的目的是為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)。

民事合同原則上僅具有相對(duì)效力,，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅可約束合同雙方當(dāng)事人,。行政協(xié)議既采民事合同之形式，合同相對(duì)性原則亦應(yīng)遵循,。但行政協(xié)議之所以屬于“行政”,，自有其不同于民事合同之處,。當(dāng)行政協(xié)議屬于補(bǔ)充或者替代諸如征收拆遷這樣的單方高權(quán)行為，當(dāng)行政協(xié)議具有針對(duì)諸如競(jìng)爭(zhēng)者,、鄰人等第三方的效力,，則不應(yīng)簡(jiǎn)單地以合同相對(duì)性原則排除合法權(quán)益受到行政協(xié)議影響的第三方尋求法律救濟(jì)。

行政協(xié)議的功能是為了豐富行政機(jī)關(guān)的行政手段,，增進(jìn)行政相對(duì)方的合作與信任,，擴(kuò)大解決問(wèn)題的彈性余地，如果法律,、法規(guī)沒(méi)有作相反規(guī)定,，行政機(jī)關(guān)原則上有權(quán)以協(xié)議方式活動(dòng)，但卻不能通過(guò)協(xié)議方式擴(kuò)大法定的活動(dòng)空間,，使之成為規(guī)避依法行政的特殊領(lǐng)地,，更不能借此減損行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益與救濟(jì)權(quán)利。

要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)應(yīng)當(dāng)有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),，也就是行政機(jī)關(guān)具備當(dāng)事人所申請(qǐng)履行的特定職責(zé),。這個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，有可能來(lái)自一個(gè)行政協(xié)議的約定,，但更多情況下來(lái)自法律,、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,。僅僅基于合同相對(duì)性原則就否定行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé),，屬于認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足。

94.行政協(xié)議之訴的起訴期限

──田先啟訴武漢市江夏區(qū)人民政府行政協(xié)議一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政協(xié)議雖然仍屬于一種行政活動(dòng)方式,，但它卻借用了民法合同的方式,，行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對(duì)人之間雖然本質(zhì)上不屬于平等的民事主體，但卻是以平等協(xié)商的方式訂立并履行協(xié)議,，正是基于這種平等性和雙方性,，當(dāng)因?yàn)樾姓f(xié)議的訂立和履行產(chǎn)生爭(zhēng)議，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范,。但行政協(xié)議終究不是民事合同,，行政機(jī)關(guān)因公共利益需要或者其他法定理由，可以單方變更,、解除協(xié)議,，這種行政優(yōu)益權(quán)的行使，與傳統(tǒng)的單方行政行為并無(wú)不同,，因此針對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更,、解除協(xié)議的行為提起訴訟的，仍然適用《行政訴訟法》及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。

95.行政協(xié)議的公益性質(zhì)本身不能免除行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)有的違約賠償責(zé)任,，該違約責(zé)任的承擔(dān)可適用合同法的相關(guān)規(guī)定

──鄂州市泓元置業(yè)發(fā)展有限公司訴湖北省葛店經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)行政協(xié)議一案

【裁判觀點(diǎn)】

在行政協(xié)議法律關(guān)系中,，作為行使行政管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信地履行其與公民、法人或者其他組織簽訂的行政協(xié)議,，若確因重大政策調(diào)整或出于維護(hù)公共利益需要而無(wú)法繼續(xù)履行協(xié)議的,，也應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)的附隨義務(wù)，即在合理時(shí)間內(nèi)及時(shí)通知協(xié)議另一方并說(shuō)明不能繼續(xù)履約的理由,。此外,，也應(yīng)對(duì)因不能繼續(xù)履約而給協(xié)議另一方造成的損失予以補(bǔ)償或采取補(bǔ)救措施等。對(duì)于行政機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由未依約履行行政協(xié)議的,，簽訂協(xié)議的另一方請(qǐng)求人民法院判令行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違約責(zé)任,，主張賠償協(xié)議按期履行后可獲取的經(jīng)濟(jì)利益，屬于法律規(guī)定之內(nèi)的正當(dāng)訴求,，符合《民法典之合同法》關(guān)于違約責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定,，人民法院應(yīng)予支持。而且,，行政協(xié)議的公益性質(zhì)本身也不能免除行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)有的違約賠償責(zé)任,。

九、行政賠償

96.公民在看守所羈押期間患病死亡所引起的國(guó)家賠償,，應(yīng)當(dāng)按照刑事賠償程序處理

──張玲訴三門峽市人民政府不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定一案

【裁判觀點(diǎn)】

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),，國(guó)家賠償有不同的分類,?！秶?guó)家賠償法》所規(guī)定的行政賠償、刑事賠償以及民事,、行政訴訟中的司法賠償,，就是以國(guó)家賠償?shù)脑驗(yàn)闃?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。國(guó)家賠償?shù)姆N類不同,，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和賠償程序就有所不同,。

公安機(jī)關(guān)具有行政管理和刑事司法雙重職能。公安機(jī)關(guān)在行使行政管理職權(quán)過(guò)程中違法侵害他人合法權(quán)益的,，產(chǎn)生的是行政賠償責(zé)任,；在依照《刑事訴訟法》的明確授權(quán)行使刑事司法職能過(guò)程中違法侵害他人合法權(quán)益的，產(chǎn)生的是刑事賠償責(zé)任,。由公安機(jī)關(guān)管轄的看守所,，是羈押依法被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人的機(jī)關(guān),，看守所對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施羈押監(jiān)管,，其職權(quán)的立法依據(jù)來(lái)源于《刑事訴訟法》。因此，看守所對(duì)在押的犯罪嫌疑人的監(jiān)管屬于刑事司法行為而不是行政行為,，由此引起的國(guó)家賠償,，不屬于《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》所規(guī)定的行政復(fù)議范圍。

在《國(guó)家賠償法》修改之前,，對(duì)于犯罪嫌疑人在看守所羈押期間患病死亡所引起的國(guó)家賠償應(yīng)如何處理,，的確存在不同意見，但在《國(guó)家賠償法》以及相關(guān)司法解釋已有明確規(guī)定的情況下,，應(yīng)當(dāng)適用《國(guó)家賠償法》的相關(guān)規(guī)定,。

97.對(duì)違法征地行為的行政賠償請(qǐng)求如何救濟(jì)

──虞城縣人民政府因張新印訴該縣人民政府、虞城縣國(guó)土資源局土地征收及行政賠償一案

【裁判觀點(diǎn)】

行政機(jī)關(guān)提供的據(jù)以作出被訴征地行為的征收土地的批復(fù)中列明的被征收集體土地,，并未包含相對(duì)人所在的村民組土地,。因此，在二者不相符的情況下,，一般應(yīng)當(dāng)以四至,、地名為準(zhǔn)。故,，行政機(jī)關(guān)未經(jīng)批準(zhǔn)征收村集體土地的行為違法,。但是，涉案土地已由行政機(jī)關(guān)掛牌出讓,，并與相關(guān)公司簽訂國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同,，將涉案土地出讓給該公司。案件一審期間,，該公司已在涉案土地上建設(shè)商鋪,，目前已建成并出售。在此情況下,，返還涉案土地很有可能會(huì)損害第三人的合法權(quán)益,，并對(duì)社會(huì)資源造成巨大浪費(fèi)。因此,，以恢復(fù)原狀,、返還土地的方式賠償被征地農(nóng)民損失，既不符合國(guó)家賠償法的相關(guān)規(guī)定,，也缺乏現(xiàn)實(shí)可行性,。被征地農(nóng)民的相關(guān)損失可在查明具體損失數(shù)額的基礎(chǔ)上，采取支付賠償金等方式予以彌補(bǔ),。

98.在應(yīng)當(dāng)由直接加害第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的情況下,，受害人不得先行提起行政賠償之訴

──李彩紅因訴被申請(qǐng)人襄汾縣人民政府行政賠償一案

【裁判觀點(diǎn)】

國(guó)家賠償就其本質(zhì)而言是對(duì)公民、法人或者其他組織的一項(xiàng)最終救濟(jì)制度,，在受害人的人身,、財(cái)產(chǎn)損失系由第三人行為所造成,，尤其是該第三人因受害人損失而受益的情況下，應(yīng)當(dāng)先由該加害第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任,，即使行政機(jī)關(guān)的行政侵權(quán)行為對(duì)受害人損失起有一定作用,，也只有在窮盡民事訴訟救濟(jì)途徑仍不能使被侵害權(quán)益得到足額賠償時(shí)，受害人方得以行政賠償作補(bǔ)充,，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)應(yīng)由直接加害人承擔(dān)的民事賠償責(zé)任,。如受害人通過(guò)民事訴訟獲得充分賠償，則應(yīng)當(dāng)免除行政機(jī)關(guān)的行政賠償責(zé)任,，以避免出現(xiàn)直接加害人不需承擔(dān)任何賠償或?qū)ν粨p害法院判決重復(fù)賠償?shù)那闆r,。

99.集體土地上的房屋征收標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)有土地上房屋的征收標(biāo)準(zhǔn)均存在差異

──王小香等61人訴鄭州市金水區(qū)人民政府行政賠償一案

【裁判觀點(diǎn)】

再審申請(qǐng)人王小香等19人的房屋所在土地原為集體土地，而建業(yè)森林半島小區(qū)所在土地為國(guó)有土地,，無(wú)論是從法律依據(jù),，還是從征收補(bǔ)償程序等方面來(lái)講，集體土地上的房屋征收標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)有土地上房屋的征收標(biāo)準(zhǔn)均存在差異,。而本案中,，二審法院并未考慮被拆除房屋原系集體土地上房屋的性質(zhì)，直接參照作為國(guó)有土地性質(zhì)的建業(yè)森林半島小區(qū)房屋價(jià)格認(rèn)定王小香等19人的損失,，適用法律不當(dāng),，依法應(yīng)予糾正。

100.強(qiáng)制拆除房屋的賠償

──謝炳周因訴鄭州市中原區(qū)人民政府（以下簡(jiǎn)稱中原區(qū)政府）行政賠償一案

【裁判觀點(diǎn)】

再審被申請(qǐng)人中原區(qū)政府的強(qiáng)拆行為已被確認(rèn)違法,，且未能提供證據(jù)證明其在強(qiáng)拆過(guò)程中依法對(duì)再審申請(qǐng)人的室內(nèi)物品進(jìn)行了清點(diǎn),、登記和保存。而從再審申請(qǐng)人提交的現(xiàn)場(chǎng)照片和室內(nèi)裝修及室內(nèi)家具明細(xì)清單所反映的情況看,，其主張的相關(guān)損失并未超出日常生活用品的合理范圍,。在此情況下，中原區(qū)政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)進(jìn)一步的舉證責(zé)任,，但一,、二審法院卻將室內(nèi)物品損失的舉證責(zé)任分配給再審申請(qǐng)人，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其賠償請(qǐng)求不予支持,，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正,。

本案中,，雖不存在產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋或者安置房屋的問(wèn)題，但因中原區(qū)政府在未與再審申請(qǐng)人簽訂安置補(bǔ)償協(xié)議的情況下,，違法將涉案房屋強(qiáng)行拆除,，該行為必然導(dǎo)致再審申請(qǐng)人在接受賠償之前，臨時(shí)另尋住房,，并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用,。因此,，該項(xiàng)費(fèi)用損失系中原區(qū)政府的違法拆除行為直接導(dǎo)致的，應(yīng)當(dāng)由中原區(qū)政府予以賠償,。原審法院對(duì)再審申請(qǐng)人關(guān)于過(guò)渡費(fèi)的賠償請(qǐng)求不予支持,，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正,。