(1) 2009年12月23日,，《最高人民法院關(guān)于土地管理部門出讓國有土地使用權(quán)之前的拍賣行為以及與之相關(guān)的拍賣公告等行為性質(zhì)的答復(fù)》（〔2009〕行他字第55號）認(rèn)為，土地管理部門出讓國有土地使用權(quán)之前的拍賣行為以及與之相關(guān)的拍賣公告等行為屬于行政行為,。

(2) 2010年12月21日,，《最高人民法院行政審判庭關(guān)于拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認(rèn)書行為的性質(zhì)問題請示的答復(fù)》（〔2010〕行他字第191號）認(rèn)為，土地行政主管部門通過拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán),，與競得人簽署成交確認(rèn)書的行為，屬于具體行政行為,。

(3) 2020年1月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號,，以下簡稱《審理行政協(xié)議若干問題規(guī)定》）規(guī)定，參與招標(biāo),、拍賣,、掛牌等競爭性活動，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法與其訂立行政協(xié)議但行政機(jī)關(guān)拒絕訂立,，或者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與他人訂立行政協(xié)議損害其合法權(quán)益的公民,、法人或者其他組織，與行政協(xié)議有利害關(guān)系的公民,、法人或者其他組織提起行政訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

(4) 從司法實踐中看,，（2017）閩08民終1528號案中,，福建省龍巖市中級人民法院認(rèn)為，本案系因拖欠土地出讓價款而引起的糾紛,。土地管理部門收取土地出讓金履行的系行政職權(quán),，本案屬行政協(xié)議糾紛,，并非平等主體之間因財產(chǎn)關(guān)系而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。

(1) 《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2020修正）》（法釋〔2020〕17號,，以下簡稱《國有土地使用權(quán)合同糾紛的解釋》）將土地使用權(quán)出讓合同糾紛納入了民事審判范疇；

(2) 最高院制定的《民事案件案由規(guī)定》亦將“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛”明確為民事案件的第四級案由,；

(3) 從司法實踐中看,，最高院在（2015）民一終字第83號案中認(rèn)為，在《國有土地使用權(quán)合同糾紛的解釋》有效的情況下,，國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)認(rèn)定為民事合同,。（2020）最高法民終897號案件中，最高院認(rèn)為,，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》并未明確將國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同納入行政協(xié)議的范圍而將案涉《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》認(rèn)定為民事合同,。

1)   不予返還競買保證金行為屬行政處罰的，應(yīng)遵守正當(dāng)程序要求,。

《行政處罰法》賦予了行政處罰相對人陳述權(quán),、申辯權(quán)和舉行聽證的權(quán)利，如土地行政部門并未告知行政處罰相對人該等權(quán)利即執(zhí)行行政處罰的,，屬于程序違法,。

（2016）粵0902行初36號案件中，茂名市茂南區(qū)國土環(huán)境和城鄉(xiāng)建設(shè)局向樂天公司作出《關(guān)于沒收競買保證金的告知書》，沒收樂天公司競買保證金8000萬元,。樂天公司不服以“行政處罰”為案由提起行政訴訟,。該法院認(rèn)為，被告決定沒收原告的競買保證金8000萬元,，直接影響原告的重大收益,。根據(jù)《行政處罰法》第三十條、第三十二條,、第四十二條的規(guī)定,，被告作出《關(guān)于沒收競買保證金的告知書》，沒有給予原告陳述和申辯的權(quán)利,，沒有告知原告享有舉行聽證的權(quán)利,，對原告提出的競得土地上仍存在紛爭及協(xié)調(diào)申請未作核實，違反了正當(dāng)程序的要求,，屬于程序違法,。

2)   不予返還競買保證金行為屬行政處罰的，應(yīng)符合實體合法要求,。

（2016）粵0902行初36號案件將沒收競買保證金的行為性質(zhì)定義為行政處罰,，法院雖明確出讓人沒收競買保證金的行為不符合程序合法要求，卻并未從實體上對該行政處罰的法律依據(jù)進(jìn)行分析,。我們理解,，如沒收競買保證金的行為如屬行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》,，除法律,、法規(guī)、規(guī)章外,，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰,。行政處罰應(yīng)有法可依，然而,，經(jīng)查閱相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定，暫未找到競買人未通過招拍掛資格審查,，土地行政管理部門有權(quán)沒收競買保證金的行政處罰規(guī)定,，具體如下：

《土地管理法》《土地管理法實施條例》等相關(guān)法律并未對土地出讓過程中競買保證金的行政處罰進(jìn)行規(guī)定；《自然資源部行政處罰事項清單》（以下簡稱《清單》）中,，僅對競得土地后國有土地使用權(quán)人非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)或房地產(chǎn)納入了處罰清單,，而沒收競買保證金并非《清單》內(nèi)處罰事項；

《規(guī)定》不僅未就“沒收競買保證金”進(jìn)行任何具體規(guī)定,，還明確了出讓人必須在招標(biāo)拍賣掛牌活動結(jié)束后5個工作日內(nèi)退還未競得土地的競買人的保證金,。

（2016）粵0902行初36號案件中，茂名市茂南區(qū)國土環(huán)境和城鄉(xiāng)建設(shè)局作出的《關(guān)于沒收競買保證金的告知書》載明，其作出的沒收競買保證金的依據(jù)是《用地供應(yīng)和監(jiān)管通知》,。首先,，《國土資源部關(guān)于加強(qiáng)房地產(chǎn)用地供應(yīng)和監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（國土資發(fā)〔2010〕34號）（以下簡稱《用地供應(yīng)和監(jiān)管通知》）中僅規(guī)定土地使用權(quán)人違約的，要追究相應(yīng)違約責(zé)任,。我們理解,，第一，違約責(zé)任的追究以出讓合同的簽署生效為前提,，出讓合同中即使有對于沒收競買保證金的相關(guān)約定,，其針對于本案中未競得土地的競買人A公司并無約束力。其次,，對于競買人資格不符合要求的問題,，《用地供應(yīng)和監(jiān)管通知》規(guī)定要嚴(yán)格土地競買人資格審查，對用地者欠繳土地出讓價款,、閑置土地,、囤地炒地、土地開發(fā)規(guī)模超過實際開發(fā)能力以及不履行土地使用合同的,，市,、縣國土資源管理部門要禁止其在一定期限內(nèi)參加土地競買?？梢?，《用地供應(yīng)和監(jiān)管通知》僅規(guī)定了資格審查未通過的，土地行政管理部門可禁止競買人在一定期限內(nèi)參加土地競買,，并未規(guī)定出讓人有權(quán)沒收競買人的高額的競買保證金,。

實踐中，沒收競買保證金的明確表述往往僅載于出讓公告中,，或在競買人提出申請時,，出讓人要求競買人簽署的《承諾書》中，以上海市招拍掛流程的出讓公告和要求競買人簽署的《承諾書》為例,，內(nèi)容就載有“申請人或競買人違反相關(guān)自我承諾,，存在上述第1項至第六項違約行為的，該違約主體已繳納的交易保證金不予退還”,。但我們理解,，出讓公告、競買人的自我承諾并非法律,、法規(guī),、規(guī)章，出讓公告對于沒收競買保證金的規(guī)定不能作為行政處罰的依據(jù),。

在認(rèn)可不予返還競買保證金行為屬于行政行為的前提下,，因行政處罰說在理論與實踐認(rèn)定中存在的諸多問題,，形成了行政管理措施說。此觀點認(rèn)為：不予返還投標(biāo)保證金屬于“管制性不利處分”,，指在可以清楚證明某些因素會對法益造成損害的情形下,，預(yù)先判斷并為了防止危險發(fā)生而采取一定的管制行為。雖然管制行為會給當(dāng)事人的權(quán)益造成負(fù)擔(dān)或約束,，但區(qū)別于行政處罰這種制裁性行政處分,。

我們認(rèn)為，若該觀點成立,，任何無法可依的處罰都可解釋為“管制性不利處分”,，“行政處罰”將變相地擴(kuò)大到一個沒有約束和邊界的領(lǐng)域，那么公權(quán)力對于私權(quán)利的侵犯將毫無邊界可言,。