本文作者

呂巖

《民法典》編纂的首要目標在于實現立法的科學化和體系化，鑒于司法解釋在指導司法適用中的重要地位,，《民法典》在編纂過程中調整,、采納并吸收了大量黃金司法解釋條文?！睹穹ǖ洹分嘘P于“建設工程施工合同無效的法律后果”充分吸收了原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2004〕14號第二條和第三條中總結的司法實踐經驗[由于該司法解釋的重要條文已被《民法典》吸收,，最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋法釋〔2004〕14號已于2020年12月23日被《最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規(guī)范性文件的決定》法釋〔2020〕16號廢止]。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下文簡稱《建設工程施工合同司法解釋一》）自2005年1月1日起實施,，至《民法典》正式實施之日起《建設工程施工合同司法解釋一》已被廣泛適用長達16年之久,。在建設工程施工合同領域，《建設工程施工合同司法解釋一》不僅回應了實務中的難點,，更在某種意義上建構了一套建設工程施工合同無效時的司法標準和權利秩序,。《建設工程施工合同司法解釋一》第2條,、第3條入典意味著將來的建設工程施工合同司法適用將繼續(xù)貫徹“質量優(yōu)先”原則,，推動工程領域的“行業(yè)清源”。

一,、《民法典》第793條的基本解讀

《民法典》第793條規(guī)定：“建設工程施工合同無效,，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

建設工程施工合同無效,，且建設工程經驗收不合格的,，按照以下情形處理：

（一）修復后的建設工程經驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用,；

（二）修復后的建設工程經驗收不合格的,，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。

發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的,，應當承擔相應的責任,。”

《民法典》第793條是《建設工程施工合同司法解釋一》第2條,、第3條法律精神的延續(xù),，《民法典》第793條不僅在最大程度上保留了《建設工程施工合同司法解釋一》第2條、第3條的原貌,，而且在條文細節(jié)上根據司法實踐經驗和民法理論作出了進一步的完善,。

《民法典》793條延續(xù)了《建設工程施工合同司法解釋一》發(fā)布以來的一貫司法態(tài)度，對建設工程領域未依法依規(guī)進行招投標,、未取得法定資質,、超越資質、訂立黑白合同的零容忍態(tài)度,，和對無效合同經質量驗收合格后的有限認可,。一言以蔽之，即使建設工程施工合同確認無效,，凡是通過驗收確認合格的工程,，承包人仍然有權向發(fā)包人主張支付工程價款；如果建筑工程經過第一次驗收不合格,，承包人在修復后還有一次申請驗收的機會,，仍然驗收不合格的，法律不再保護承包人取得工程款的權利了,。

二,、《民法典》第793條的評析

1.《民法典》第793條的法律精神和基本原則

《民法典》第793條填補了合同法律關系宣告無效之后雙方當事人之間的權利義務關系空白。由于糾紛發(fā)生時承包人一方的主合同義務已經履行完畢,，且無法簡單“恢復原狀”,，當事人在糾紛前訂立的合同中實質性的權利義務條款被認為是當事人之間利益的平衡點。建設工程施工合同宣告無效但竣工驗收合格的,，承包人可以要求“參照合同約定”折價補償,。

《民法典》第793條回應了民生對豆腐渣工程的普遍關注。與建筑工程領域的中國速度相互映照的是農民工討不到薪,、部分重大工程交付后質量達不了標的尷尬處境,。針對建筑工程領域的大量合同無效糾紛,，“質量優(yōu)先規(guī)則”確實存在現實合理性，能夠有效化解糾紛,、解決工程款結算的實際問題,。

《民法典》第793條擴大建設工程施工合同無效糾紛“質量優(yōu)先規(guī)則”的適用范圍，法律適用范圍從“工程竣工驗收合格”擴大至“工程驗收合格”

《民法典》第793條將原《建設工程施工合同司法解釋一》的“竣工驗收合格”修改為“驗收合格”,，可以預見未來《民法典》第793條的適用范圍可以從已完工工程擴大至在建工程，“質量優(yōu)先規(guī)則”將擴大至所有建設工程施工合同無效糾紛,。承包人將來因合同無效主張折價補償時,，除已經過竣工驗收或發(fā)包人擅自使用的，均需申請法院對建設工程質量進行鑒定,。

2.建設工程施工合同確認無效后,，《民法典》第793條的適用

（1）建設工程施工合同訂立后實際履行前確認無效的，按締約過失處理

建設工程施工合同一旦確認無效,，即為自始無效,。合同確認無效且一方有證據另一方當事人在合同訂立過程中存在過錯的，可以請求對方承擔締約過失責任,，補償無過錯方善意信賴合同有效為準備簽訂,、履行合同發(fā)生的支出。

（2）工程實際開工后,，對于在建工程或已完工程,，區(qū)分情形討論工程是否需要拆除，需要拆除的追究過錯方的賠償責任,；無需拆除的組織工程驗收,，根據工程驗收的結果按照《民法典》第793條處理。

第一,，如果建設工程違反《土地管理法》,、《城市房地產管理法》超出土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃,、建設用地計劃建設工程項目,，或建設項目未取得建設項目規(guī)劃許可等審批手續(xù)，導致被認定為違法,、違章建筑需要拆除的,，并非引起建設工程施工合同無效的法定事由，工程施工合同仍然有效,，此時應當厘清責任方的過錯并依據法律和合同約定追究過錯方責任,。

第二，如果建設工程取得各項審批手續(xù)合法有效,，但由于違背《建筑法》等法律法規(guī)強制性規(guī)定導致工程施工合同被宣告無效,，此時應當按照《民法典》第793條的規(guī)定組織驗收：（1）建設工程經驗收合格的，發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人；（2）首次驗收不合格的,，承包人修復后再次組織驗收并驗收合格的,，發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人，工程修復費用由承包人承擔,；（3）首次驗收不合格,，承包人修復后再次驗收仍不合格的，承包人無權請求發(fā)包人補償工程施工的支出,。

（3）“折價補償”條款的理解與適用

“參照合同約定支付工程價款”的民法原理可以追溯到《合同法》58條“合同無效或者被撤銷后,，因該合同取得的財產，應當予以返還,；不能返還或者沒有必要返還的,，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,，雙方都有過錯的,，應當各自承擔相應的責任”。一旦合同解除,，合同法律關系歸于消滅,，雙方當事人之間的法律關系應當回復到未訂立合同時的狀態(tài)。但由于建設工程施工合同履行造成物的添附,，建筑材料,、勞動不可逆轉地轉移“物化”為建筑工程無法恢復到原來的狀態(tài)時，只能變通地通過折價補償的方式“恢復原狀”,?！罢蹆r補償”的基礎不是“賠償損失”，其目的不是對過錯方的譴責,、對合同履行利益的再分配,，僅僅是將合同履行形成的利益互相返還至原來的狀態(tài)。

“可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”擴大法院確定發(fā)包人折價補償承包人工程施工實際支出的自由裁量權,。法院“可以參照”卻不參照合同工程價款約定的,，需要有足夠的理由并在裁判說理部分加以闡述。不參照合同工程價款約定確定工程款,，只能適用于一些極端例外情況下,。例如存在幾份無效合同且無法確定實際履行的建設工程施工合同、合同約定采用固定總價結算工程價款,，但嗣后合同履行中出現超出合同約定工程范圍的設計變更,、工程變更或雙方當事人在合同中約定的結算條款過高或過低，合同價款違反市場規(guī)律可能嚴重損害一方當事人利益的等情形,。

如果法院決定不再參照合同約定的工程價款,，法院在確定工程價款時往往會委托工程造價機構對工程價款進行鑒定,。由于建設工程造價已經從過去的政府定價、政府指導價階段轉換為“工程量”與“單價”均由市場競爭的市場價階段,，建設主管部門確定的定額標準滯后于建設工程施工業(yè)的發(fā)展,，法院可能傾向于采用市場價格而非建設主管部門確定的定額標準計算工作造價總額。以市場價格計算的工程總價雖非承包人實際投入的“實報實銷”,，但也能在一定程度上照顧到承包人應當獲取的合理利潤,。

簡而言之，《民法典》中建設工程施工合同無效的法律后果是發(fā)包方與承包方不再受到工程施工合同的約束,，發(fā)包方與承包方互負義務使合同恢復至履行前的原狀,。經驗收合格的工程，應優(yōu)先參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人,。

呂巖,，京都律師事務所合伙人,，原北京天恒建設工程集團有限公司法務總監(jiān),，2015年加入北京市天渡律師事務所正式從事律師工作，通曉建設工程領域全過程法律實務,，擅長該領域從發(fā)包人,、承包人等多角度的訴訟、非訴業(yè)務,。2017年6月轉入北京市京都律師事務所從事專職律師工作,。主要從事建設工程、民商事糾紛案,、公司事務爭議解決,、商事仲裁方面的律師業(yè)務，參與辦理了多起重大民商事,、仲裁案件,。

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