與不少國家在刑法典中列明罪名的明示方式不同,，我國《刑法》對罪名采取了隱含式（暗含式）的立法模式。從應(yīng)然層面而言,，通過立法確定罪名無疑是必要的,。然而，由于各種原因,，1979年《刑法》和1997年《刑法》均未能實現(xiàn)罪名立法化,，“立法制罪，司法正名”的格局已然形成,。在短期內(nèi)對《刑法》作全面修改幾無可能的背景下,，罪名司法確定的模式仍將延續(xù)。罪名確定固然會涉及理論問題,，但更大意義上是技術(shù)問題,。而且，罪名確定是一個見仁見智的問題,，基于不同立場和視角,，往往會形成不同看法。正因為如此，對司法確定的罪名有不同看法在所難免,，但據(jù)此認(rèn)為罪名的司法確定完全“無章可循”則過于絕對,。總結(jié)梳理二十多年來“兩高”關(guān)于罪名確定的司法解釋路徑可以發(fā)現(xiàn),，大到罪名結(jié)構(gòu),，小到具體用語，均有其實踐邏輯,。立足長遠(yuǎn),，實踐發(fā)展永無止境，對司法確定的罪名當(dāng)然可以從不同角度加以批判,，促進(jìn)其不斷完善,。立足當(dāng)下，對罪名司法確定的歷程進(jìn)行回顧梳理,，探究其中的實踐邏輯和理論根基,，為罪名的科學(xué)發(fā)展提供可資借鑒的思路，則更具現(xiàn)實意義,。

一、罪名確定的現(xiàn)實路徑

與演進(jìn)脈絡(luò)

1997年《刑法》施行前,，最高人民法院在20世紀(jì)五十年代和八十年代曾兩次嘗試對罪名作出系統(tǒng)總結(jié)或者解釋,，但均未能實現(xiàn)。在1997年《刑法》未能實現(xiàn)罪名立法化的背景下,，學(xué)理概括罪名無法做到統(tǒng)一,，“一罪多名”“多罪一名”等現(xiàn)象比比皆是，使得司法適用陷入罪名適用難的境地,?；诖耍瑸榻y(tǒng)一罪名確定工作,，“兩高”根據(jù)《刑法》分則規(guī)定,，結(jié)合司法經(jīng)驗，通過專門司法解釋確定罪名,，實現(xiàn)罪名的逐步統(tǒng)一和不斷完善,。

（一）罪名確定基本統(tǒng)一時期（1997年12月—2002年3月）

與新近以來聯(lián)合刑事司法解釋的慣例不同，1997年《刑法》施行后的一段時期內(nèi),，“兩高”刑事司法解釋以分發(fā)為常態(tài),、聯(lián)發(fā)為例外。受這一背景影響,，罪名確定在最初就采取了“兩高”分別制發(fā)司法解釋的方式,。1997年12月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》（法釋〔1997〕9號，以下簡稱《高法罪名規(guī)定》）,，確定了413個罪名,；最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》（高檢發(fā)釋字〔1997〕3號，以下簡稱《高檢罪名意見》）,，確定了414個罪名,。對通過司法解釋確定罪名的模式及確定的相關(guān)罪名，理論界整體持肯定態(tài)度,。 

《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》對罪名的確定基本一致,，但在四個條（款）文上存在不一致：（1）關(guān)于《刑法》 第397條第2款規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的”行為,，《高法罪名規(guī)定》未單獨(dú)確定罪名,，而《高檢罪名意見》單獨(dú)確定為“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪”。（2）關(guān)于《刑法》第399條第1款規(guī)定的“司法工作人員徇私枉法,、徇情枉法,，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的”行為,，《高法罪名規(guī)定》確定罪名為“徇私枉法罪”，而《高檢罪名意見》確定罪名為“枉法追訴,、裁判罪”,；關(guān)于第2款規(guī)定的“在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判,，情節(jié)嚴(yán)重的”行為,，《高法罪名規(guī)定》確定罪名為“枉法裁判罪”，而《高檢罪名意見》確定罪名為 “民事,、行政枉法裁判罪”,。（3）關(guān)于《刑法》第406條規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)工作人員在簽訂、履行合同過程中,，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙,，致使國家利益遭受重大損失的”行為，《高法罪名規(guī)定》確定罪名為“國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂,、履行合同失職罪”,，而《高檢罪名意見》確定罪名為“國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪”,。

（二）罪名確定完全統(tǒng)一時期（2002年3月—2003年8月）

“兩高”司法解釋關(guān)于罪名確定不完全一致,，給司法適用和理論研究都造成了困擾。這種局面持續(xù)時間長達(dá)四年,，最終由“兩高”于2003年3月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》（法釋〔2002〕7號,，以下簡稱《罪名補(bǔ)充規(guī)定（一）》）畫上句號,。

具體而言，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（一）》對《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》 做出如下調(diào)整：（1）確定《刑法》第397條的罪名為“濫用職權(quán)罪”和“玩忽職守罪”,，取消《高檢罪名意見》對《刑法》第397條第2款確定的“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪”,。（2）確定《刑法》第399條第1款、第2款的罪名分別為“徇私枉法罪”和“民事,、行政枉法裁判罪”,，取消《高檢罪名意見》對《刑法》第399條第1款確定的“枉法追訴、裁判罪”和《高法罪名規(guī)定》對《刑法》第399條第2款確定的“枉法裁判罪”,。（3）確定《刑法》第406條為“國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂,、履行合同失職被騙罪”，取消《高法罪名規(guī)定》確定的“國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂,、履行合同失職罪”,。

此外，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（一）》對1998年《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R,、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡稱《外匯犯罪決定》）,、1999年《刑法修正案》、2001年《刑法修正案（二）》,、2001年《刑法修正案（三）》增設(shè)和修改條文,，新增了6個罪名，對原13個罪名做了調(diào)整,，并取消了“奸淫幼女罪”,。至此，《刑法》總計規(guī)定了418個罪名,。

（三）罪名增補(bǔ)發(fā)展時期（2003年8月—2021年2月）

隨著刑法修正案的陸續(xù)發(fā)布，“兩高”聯(lián)合發(fā)布了多個罪名補(bǔ)充規(guī)定,，增設(shè)和修改條文,，及時新增罪名和對原罪名作出調(diào)整。具體包括以下5點,。

1. 2003年8月“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（二）》（法釋〔2003〕12號）對2002年《刑法修正案（四）》增設(shè)和修改條文,，新增了4個罪名，對原3個罪名做了調(diào)整,。至此,，《刑法》總計規(guī)定了422個罪名。

2. 2007年10月“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》（法釋〔2007〕16號）對2005年《刑法修正案（五）》,、2006年《刑法修正案（六）》增設(shè)和修改條文,，新增了14個罪名，對原8個罪名做了調(diào)整,，并取消了“違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪”,。至此，《刑法》總計規(guī)定了435個罪名。

3. 2009年10月“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》（法釋〔2009〕13號,，以下簡稱《罪名補(bǔ)充規(guī)定（四）》）對2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)和修改條文,，新增了9個罪名，對原4個罪名做了調(diào)整,。至此,，《刑法》總計規(guī)定了444個罪名。

4. 2011年4月“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（五）》（法釋〔2011〕10 號,，以下簡稱《罪名補(bǔ)充規(guī)定（五）》）對2011年《刑法修正案（八）》增設(shè)和修改條文,，新增了7個罪名，對原3個罪名做了調(diào)整,。至此,，《刑法》總計規(guī)定了451個罪名。

5. 2015年10月“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》（法釋〔2015〕20號,，以下簡稱《罪名補(bǔ)充規(guī)定（六）》）對2015年《刑法修正案（九）》增設(shè)和修改條文,，新增了20個罪名，對原12個罪名做了調(diào)整（減少2個罪名,，并取消了“嫖宿幼女罪”）,；根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改部分法律的決定》，對原2個罪名做了調(diào)整,。至此,，《刑法》總計規(guī)定了468個罪名。

需要注意的是,，這一時期的罪名補(bǔ)充規(guī)定主要涉及刑法修正案新增條文的罪名確定,，未對刑法修正案未予涉及的原有罪名作出修改完善。

（四）罪名增補(bǔ)與完善并行時期（2021年2月至今）

2021年2月“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》（法釋〔2021〕2號,，以下簡稱《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》）對2017年《刑法修正案（十）》增設(shè)條款和2020年《刑法修正案（十一）》增設(shè)和修改條文,，新增了17個罪名，對原6個罪名做了調(diào)整,；同時,，結(jié)合司法實踐反映的情況，將原4個罪名整合為2個罪名,。至此,，《刑法》總計規(guī)定了483個罪名。

需要注意的是,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》除涉及刑法修正案增設(shè)和修改條文外,，還對刑法修正案未予涉及但司法實踐反映突出的罪名做了修改完善。這也是罪名補(bǔ)充規(guī)定引言部分第一次出現(xiàn)“結(jié)合司法實踐反映的情況……作如下補(bǔ)充,、修改”的表述,。具體而言,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》將“非法獵捕、殺害珍貴,、瀕危野生動物罪”和“非法收購,、運(yùn)輸、出售珍貴,、瀕危野生動物,、珍貴、瀕危野生動物制品罪”整合為“危害珍貴,、瀕危野生動物罪”,，將“非法采伐、毀壞國家重點保護(hù)植物罪”和“非法收購,、運(yùn)輸,、加工、出售國家重點保護(hù)植物,、國家重點保護(hù)植物制品罪”整合為“危害國家重點保護(hù)植物罪”,。可以預(yù)期的是,，在1997年《刑法》罪名確定已逾二十年的背景下,，根據(jù)司法實踐反映的情況，及時總結(jié)司法實務(wù)經(jīng)驗和理論研究成果,，對刑法修正案未予涉及的罪名作出適當(dāng)調(diào)整,，應(yīng)當(dāng)成為未來罪名確定的一項重要任務(wù)。

在此,，有必要提及罪名確定的司法解釋形式問題,。“兩高”對罪名確定采取了統(tǒng)一司法解釋的方式,，即在《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》的基礎(chǔ)上,，采取補(bǔ)充規(guī)定的方式作出統(tǒng)一調(diào)整?；诖耍荒苷J(rèn)為可以通過其他司法解釋對罪名作出調(diào)整,。例如,，《刑法》第358條第1款的罪名確定為“組織賣淫罪”和“強(qiáng)迫賣淫罪”。司法實踐中,，對實施組織賣淫行為的同時又實施強(qiáng)迫賣淫行為的情形,，對犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)如何確定，特別是組織賣淫未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn),，而強(qiáng)迫賣淫亦未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的情況下,，能否綜合考慮認(rèn)定為組織,、強(qiáng)迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)，往往存在不同認(rèn)識,?；诖耍蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織,、強(qiáng)迫、引誘,、容留,、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕13號，以下簡稱《賣淫犯罪解釋》）第6條第2款規(guī)定：“行為人既有組織賣淫犯罪行為,，又有強(qiáng)迫賣淫犯罪行為,，且具有下列情形之一的，以組織,、強(qiáng)迫賣淫'情節(jié)嚴(yán)重’論處……”第7條規(guī)定：“根據(jù)刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定,，犯組織、強(qiáng)迫賣淫罪……”對上述規(guī)定,，司法適用中有不同認(rèn)識,，甚至有論者認(rèn)為這是對“組織賣淫罪”和“強(qiáng)迫賣淫罪”的調(diào)整。對此,，本文認(rèn)為：其一,，從《賣淫犯罪解釋》的上述規(guī)定來看，似難以從司法解釋條文中直接得出“組織賣淫罪”和“強(qiáng)迫賣淫罪”被整合為“組織,、強(qiáng)迫賣淫罪”這一選擇性罪名的結(jié)論,。對于《賣淫犯罪解釋》第7條規(guī)定的“犯組織、強(qiáng)迫賣淫罪”,，理解為組織,、強(qiáng)迫賣淫的犯罪行為，似也無不可,。其二,，通過罪名補(bǔ)充規(guī)定以外的司法解釋對《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》確定的罪名作出調(diào)整，尚無先例可循,，至少需要在此后的罪名補(bǔ)充規(guī)定中加以確認(rèn),，在此之前不宜認(rèn)為是對罪名做了調(diào)整。

二,、罪名的功能定位與精煉原則

（一）罪名與罪狀的功能界分

罪名的功能是指罪名是用來干什么的,。對此，存在三功能說（概括功能,、評價功能,、威懾功能）,、四功能說（評價功能、區(qū)分功能,、威懾功能,、教育預(yù)防功能）（概括功能、區(qū)分功能,、評價功能,、威懾功能）等不同主張。上述關(guān)于罪名功能的不同觀點,，實際是對罪名功能具體內(nèi)涵的分類和展開,。基于此,，本文無意對上述觀點進(jìn)行比較分析討論,，只是在整體上討論罪名的功能界分，以期為下文罪名司法確定路徑實踐邏輯的探究奠定基礎(chǔ),。

本文認(rèn)為,，對罪名功能的把握,，關(guān)鍵要對罪名與罪狀的功能作出界分,。具體而言,，罪名不同于罪狀，不能期望其發(fā)揮替代罪狀的作用,。罪名是對罪狀的標(biāo)識,，不可能體現(xiàn)罪狀所有的要素；如果所有罪狀要素都體現(xiàn)在罪名之中,，則罪狀也就失去了其存在價值,。而且，罪名是罪狀的標(biāo)識但不是辦案的依據(jù),，不能也不應(yīng)依據(jù)罪名辦案,，實踐中不可能脫離法條罪狀判斷某個行為是否符合相應(yīng)罪名。同樣,，就社會公眾而言,，無論是教育威懾，還是其他功能,，也不能完全通過“望名達(dá)義”實現(xiàn),。正如有學(xué)者所指出的，“罪名不等于罪狀,，罪名只反映罪狀的本質(zhì)特征,；而罪狀是犯罪特征的描述,，涵蓋面大于罪名內(nèi)容……”因此,，罪名精煉原則不僅是受制于罪名字?jǐn)?shù)限制的選擇,，更是罪名與罪狀功能界分的要求。要求罪名確定堅持“周延原則”,，使“罪名中所包含的內(nèi)容必須正好是犯罪中所包含的內(nèi)容,，既不能擴(kuò)大，也不能縮小”,，既不現(xiàn)實,，也無必要。

基于此,，對自然犯和法定犯的罪名確定實踐往往有所不同,。就自然犯而言，其歷史淵源早,，適用時間長,，無論是司法人員，還是普通大眾,，依據(jù)其樸素法感情就能有大致的認(rèn)知,。即使罪名未提及罪狀的具體要素，也能產(chǎn)生較為準(zhǔn)確的理解和認(rèn)知,，不易混淆,。正因為如此，“一般講,，凡是歷史古老的自然犯,，罪名往往都是簡明的、單一的,，如盜竊罪,、詐騙罪、殺人罪等,?！币詮?qiáng)奸罪為例，雖然罪名沒有反映罪狀所標(biāo)記的“以暴力,、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女”手段,、對象等要素，但一般都能對此產(chǎn)生相對清晰的認(rèn)知,，如不會因為沒有確定罪名為“強(qiáng)奸婦女罪”就認(rèn)為男性可以成為強(qiáng)奸罪的對象,。但是，“作為后起之秀的法定犯,，由于多是'新生事物’,，構(gòu)成要件比較復(fù)雜，人們對它的了解有限，實踐中也不容易把握,，所以,，立法很容易采用解釋性罪狀的形式”，相應(yīng)也會導(dǎo)致罪名較為復(fù)雜,。因此,，對于有學(xué)者所提出的“我國刑法中規(guī)定的搶劫罪、搶奪罪,、綁架罪,、盜竊罪等罪名，既明確又簡潔,，應(yīng)該成為我國今后確定罪名的示范”的論斷,，對自然犯而言沒有問題，但適用于法定犯未必妥當(dāng),。

（二）罪名精煉與明確之間的協(xié)調(diào)

罪名精煉與罪名明確之間有一定的矛盾：罪名長,，固然可以更為明確，但可能不符合精煉的要求,；相反,，罪名短，自然更加精煉,，但在體現(xiàn)明確的要求方面又會有所欠缺,。罪名精煉和明確都很重要，關(guān)鍵是二者之間的排序,，就是兩個原則沖突時如何取舍,，才是關(guān)鍵。

一段時期以來,，罪名確定實踐存在明確優(yōu)先于精煉的主張,。例如，有觀點認(rèn)為,，確定罪名時,，“如果實在無法高度概括，則可能罪名長一些,，也要保證準(zhǔn)確,。”在這一指導(dǎo)思想之下,，出現(xiàn)了多個長罪名,，如《刑法》 第341條原確定的罪名“非法獵捕、殺害珍貴,、瀕危野生動物罪”和“非法收購,、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物,、珍貴,、瀕危野生動物制品罪”分別長達(dá)17個字和32個字（含標(biāo)點），《刑法》第344條原確定的罪名“非法采伐,、毀壞國家重點保護(hù)植物罪”和“非法收購、運(yùn)輸,、加工,、出售國家重點保護(hù)植物、國家重點保護(hù)植物制品罪”分別長達(dá)16個字和33個字（含標(biāo)點）,。

當(dāng)然,，與之同時，罪名司法確定的實踐也認(rèn)識到,，“罪名不是罪狀,，需要在辦案過程中反復(fù)適用，并且引用于法律文書中,，需高度概括,，簡練實用?！崩?，在《刑法》第273條被確定為“冒充軍人招搖撞騙罪”的同時，對第299條之所以未像有關(guān)學(xué)者主張的確定為“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙罪”,，使得單純從罪名就能看出二者之間的對應(yīng)關(guān)系,，實際上還是基于精煉原則的考慮。特別是,，新近以來,，隨著對罪名功能認(rèn)識的深化，罪名的精煉被置于更重要的地位,。例如,，關(guān)于《刑法》第287條之一規(guī)定的行為，曾考慮將罪名確定為“設(shè)立非法網(wǎng)站,、通訊群組,、發(fā)布非法網(wǎng)絡(luò)信息罪”。就準(zhǔn)確性而言,，該方案確實全面概括了罪狀,；但是，最高人民法院審判委員會在審議時認(rèn)為,，該方案過于煩瑣,，鑒于該條所涉行為均屬于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為，最終通過《罪名補(bǔ)充規(guī)定（六）》將罪名確定為“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”。又如,，從《刑法修正案（十一）》增設(shè)的《刑法》第355條之一的罪狀表述來看,，行為方式為“引誘、教唆,、欺騙運(yùn)動員使用興奮劑”“提供興奮劑”“組織,、強(qiáng)迫運(yùn)動員使用興奮劑”，且限于“國內(nèi),、國際重大體育競賽”,。從全面準(zhǔn)確概括罪狀的角度出發(fā)，該條的罪名宜確定為“引誘,、教唆,、欺騙使用興奮劑參加重大體育競賽罪”“提供興奮劑參加重大體育競賽罪”和“組織、強(qiáng)迫使用興奮劑參加重大體育競賽罪”,。這也符合傳統(tǒng)確定罪名的基本考慮,，但可能會帶來罪名過多、過長的問題,。在準(zhǔn)確與精煉之間,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》優(yōu)先選擇了后者，將該條的罪名確定為一個罪名,；為防止罪名過長,，沒有使用選擇性罪名，而是統(tǒng)一確定為“妨害興奮劑管理罪”,。

（三）罪名包容與穩(wěn)定之間的關(guān)聯(lián)

罪名司法確定的實踐高度重視罪名的穩(wěn)定,，認(rèn)為“現(xiàn)有罪名確有修改必要的才修改，以保持罪名適用的連續(xù)性和穩(wěn)定性,?！睆男问缴峡矗瑐€別罪名出現(xiàn)“頭大身子小”的現(xiàn)象,，這實際上是基于罪名相對穩(wěn)定性而作出的選擇,，即在確保相對準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上通過罪名的適度包容性和預(yù)見性實現(xiàn)穩(wěn)定。例如,，《刑法修正案（八）》增設(shè)《刑法》第133條之一,，將“在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的,，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的”行為規(guī)定為犯罪,。如果緊扣罪狀，本條的罪名確定無疑應(yīng)當(dāng)限于“追逐競駛”和“醉酒駕駛機(jī)動車”兩種情形,。實際上,，征求意見過程中,，有意見建議將罪名確定為“飆車、醉酒駕車罪”,。但是,，鑒于上述兩種行為在性質(zhì)上都屬于危害公共安全的危險駕駛行為，為使罪名確定更具包容性,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（五）》將罪名確定為“危險駕駛罪”,。對此，有學(xué)者即持批評意見,，認(rèn)為“危險駕駛罪罪名和罪狀之間呈現(xiàn)出'頭大身子小’的怪狀”,。從此后的發(fā)展而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《罪名補(bǔ)充規(guī)定（五）》的考量具有一定的預(yù)見性,，使得在《刑法修正案（九）》對本條的罪狀增加“從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客,，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛”和“違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險化學(xué)品,，危及公共安全”的情形后，對罪名仍然可以沿用,，無需做出調(diào)整,。

此外，《刑法修正案（八）》增設(shè)《刑法》第205條之一,，將“虛開本法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票”的行為規(guī)定為犯罪,。從準(zhǔn)確反映罪名界限的角度，有意見提出,，宜將本條的罪名確定為“虛開普通發(fā)票罪”,，相應(yīng)將《刑法》第209條第2款、第4款的罪名由“非法制造,、出售非法制造的發(fā)票罪”“非法出售發(fā)票罪”調(diào)整為“非法制造,、出售非法制造的普通發(fā)票罪”“非法出售普通發(fā)票罪”。將《刑法》第205條之一的罪名確定為“虛開普通發(fā)票罪”無疑更為準(zhǔn)確,，但涉及其他罪名的調(diào)整,，基于盡量保持罪名穩(wěn)定性的考慮，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（五）》未采納上述意見,，將罪名確定為“虛開發(fā)票罪”,。

三、罪名法定與罪名確定的方法

（一）罪名法定與核心罪狀的選取

罪名法定與罪名立法化并非同一概念,。我國《刑法》雖然未能實現(xiàn)罪名立法化,，但其對罪名的隱含式規(guī)定也是罪名法定的表現(xiàn)形式。更為重要的是,，罪狀是內(nèi)容,，罪名是形式,，不能脫離罪狀確定罪名。實踐中,，由于罪名通常難以全面反映罪狀,，故罪名確定實際上是對罪狀要素進(jìn)行取舍的過程?！白プ”咀锘緲?gòu)成要件區(qū)別于其他罪的某個或某些本質(zhì)特征（差異）,，是科學(xué)表述某個罪名的訣竅?！边@是毋庸置疑的,，但何為本質(zhì)特征，何為核心罪狀,，往往成為罪名確定的關(guān)鍵,，需要反復(fù)考量。例如,，《刑法修正案（十一）》增設(shè)《刑法》第293條之一,，規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù),，情節(jié)嚴(yán)重的,，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,，并處或者單處罰金：（一）使用暴力,、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的,；（三）恐嚇,、跟蹤、騷擾他人的,?！睆淖餇畋硎鰜砜矗袨榉绞较薅椤胺欠ǚ椒ā?，對象限定為“非法債務(wù)”,，兩者均屬重要特征。從準(zhǔn)確表達(dá)罪狀的角度,，罪名應(yīng)確定為“非法催收非法債務(wù)罪”“違法催收非法債務(wù)罪”或者“非法催收不法債務(wù)罪”,，但較為冗長，且在表達(dá)通順程度上欠佳,。經(jīng)過反復(fù)斟酌認(rèn)為,，就行為特征和對象特征比較而言，對象更易在適用中被誤解,，故在只能擇一的情況下宜突出“非法債務(wù)”的核心特征,，彰顯本條重點針對涉高利貸,、賭博等非法債務(wù)催收行為加以懲治的立法精神，以防止認(rèn)為對合法債務(wù)的非法催收也構(gòu)成犯罪,?；诖耍蹲锩a(bǔ)充規(guī)定（七）》最終將本條的罪名確定為“催收非法債務(wù)罪”,。

（二）罪名法定與法條原詞的使用

1.最大限度提取法條原詞規(guī)則,。從法條尋找罪狀原詞，是罪名法定原則的直接體現(xiàn),，也有利于所確定的罪名為各方所接受,。因此，罪名從罪狀提煉,，罪名從法條提取原詞,，成為罪名確定最為常用的方法。目前確定的483個罪名中,，罪名直接從法條提取原詞的有347個,，占71.84%。特別是,，對于法條已對罪名作出相對明確規(guī)定的情形,，更應(yīng)直接提取原詞確定罪名,。典型的例子是,，根據(jù)《刑法》第382條第1款關(guān)于“貪污罪”的界定、第384條第1款關(guān)于“挪用公款罪”的界定,、第385條第1款關(guān)于“受賄罪”的界定,、第389條第1款關(guān)于“行賄罪”的界定，《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》對上述相應(yīng)法條分別確定罪名為“貪污罪”“挪用公款罪”“受賄罪”“行賄罪”,。反面的例子是,，《刑法》第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論,，從重處罰,。”該款實際上已經(jīng)表明奸淫幼女并非獨(dú)立的罪狀,，而是屬于強(qiáng)奸的情形之一,，故《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》將該款另行確定為“奸淫幼女罪”確有不妥?；诖?，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（一）》最終取消該罪名，納入“強(qiáng)奸罪”一體評價,。

2.慎用主體,、罪過等詞語規(guī)則,。基于精煉原則的要求,，對于法條中涉及的主體,、罪過等原詞，罪名確定秉持慎用原則,。具體而言,，“應(yīng)當(dāng)盡量避免在罪名中出現(xiàn)犯罪主體、罪過,。但如果此罪與彼罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在犯罪主體或者罪過形式上,，為了有利于劃清此罪與彼罪的界限，必要時也可以在罪名中出現(xiàn)主體,、罪過,。”例如,，《刑法》第168條被確定為“國有公司,、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪”“國有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪”；《刑法》第398條被確定為“故意泄露國家秘密罪”“過失泄露國家秘密罪”,。即使如此,，有關(guān)主體、罪過形式的表述也秉持了“能少盡少”的原則,。

特別是,，罪名對主觀罪過形式的規(guī)定通常以法條明文規(guī)定為限，這里的明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)層面加以理解,。例如,，《刑法》第370條規(guī)定“明知是不合格的武器裝備、軍事設(shè)施而提供給武裝部隊的……”,，雖然沒有出現(xiàn)“故意”一次,，但主觀明知的表述實際上已經(jīng)列明主觀故意這一罪過形式，故罪名確定為“故意提供不合格武器裝備,、軍事設(shè)施罪”,。與之不同，對于法條沒有明文規(guī)定的,，但根據(jù)邏輯推斷屬于過失犯罪或者特定主體犯罪的,，根據(jù)罪名法定原則的要求，不宜在罪名中標(biāo)識,。例如,，《刑法》第363條第2款規(guī)定的“為他人提供書號,，出版淫穢書刊的”行為，與第1款規(guī)定的“制作,、復(fù)制,、出版、販賣,、傳播淫穢物品牟利罪”相對應(yīng),，邏輯上可以理解為過失犯罪。但是,，由于法條并未明確出現(xiàn)“過失”一詞,，也未見其他表明主觀罪過形式的表述，故罪名被確定為“為他人提供書號出版淫穢書刊罪”,，而非有關(guān)學(xué)者所主張的“過失提供書號出版淫穢書刊罪”或者“過失提供書號罪”,。

3.使用法條以外文字的例外情形。在法條中無合適的文字時,，基于概括準(zhǔn)確和精煉的需要,，必須使用法條以外的文字。具體而言,，主要涉及如下情形：（1）原詞過長,，不符合精煉原則要求。例如,，對于《刑法》第316條第2款規(guī)定的“劫奪押解途中的罪犯,、被告人、犯罪嫌疑人的”行為,，如果從法條提取原詞,，難以做到精煉,?；诖耍瑢⒆餇钏娴男袨閷ο蟆把航馔局械淖锓?、被告人,、犯罪嫌疑人”概括為“被押解人員”，與從法條提取的原詞“劫奪”組合,，將罪名確定為“劫奪被押解人員罪”,。（2）原詞難以達(dá)意，不符合準(zhǔn)確原則的要求,。例如,，對于《刑法》第133條之二規(guī)定的“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛,，危及公共安全的”行為,，如果從法條提取原詞“干擾”,，由于“干擾”的程度所限，難以體現(xiàn)“危及公共安全”的要件,?；诖耍瑥淖餇钪懈爬ǔ觥胺梁Α?，與法條原詞“駕駛”“安全”組合,，將罪名確定為“妨害安全駕駛罪”。

（三）罪名法定與習(xí)慣性罪名的取舍

罪名法定原則并不排斥對習(xí)慣性罪名的選取,，特別是沿襲已久的傳統(tǒng)罪名,，即使與罪狀表述有所出入，也經(jīng)常被采用,。例如,，1997年《刑法》第238條規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的……”這一規(guī)定與1979年《刑法》第143條的表述只有文字表述差別，并無實質(zhì)差異,。從罪狀表述來看,，非法拘禁罪的行為方式，除非法拘禁以外,，還有其他非法剝奪自由的方式,，故“非法拘禁罪”實難作出準(zhǔn)確概括。但是,，在1997年《刑法》之前對“非法拘禁罪”的使用已相沿成習(xí),，故《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》予以吸收，而未使用有關(guān)學(xué)者基于“非法剝奪他人人身自由”這一基本要素為依據(jù)所提出的“非法剝奪人身自由罪”,。又如,，對于1997年《刑法》第115條第2款確定的“過失決水罪”“過失爆炸罪”等罪名，有觀點認(rèn)為“決水”“爆炸”等故意行為與“過失”組合不妥,，行為與主觀不一致,。最終，《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》仍采用上述罪名,，在于“這些罪名已經(jīng)約定俗成,，容易理解，司法實踐中不會發(fā)生歧義”,。

但是,，如果從罪狀表述來看，相關(guān)習(xí)慣性罪名的準(zhǔn)確性相差甚遠(yuǎn)的,，則通常不會選取,。例如，《刑法修正案（八）》增設(shè)《刑法》第276條之一，將“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn),、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬,，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”行為規(guī)定為犯罪,。在罪名確定過程中,，曾考慮過“惡意欠薪罪”，且在修法之前及之中也長期存在“惡意欠薪入刑”的說法,。因此,，采用“惡意欠薪罪”較為通俗易懂和簡潔。但是,，從罪狀表述來看,，本條的核心罪狀應(yīng)該為“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”，而“惡意欠薪”難以對此作準(zhǔn)確反映,?；诖耍蹲锩a(bǔ)充規(guī)定（五）》將罪名確定為“拒不支付勞動報酬罪”,。又如,，《刑法修正案（八）》增設(shè)《刑法》第164條第2款，將“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益,，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的”行為規(guī)定為犯罪,。對此，有意見建議將該款與第1款規(guī)定的“為謀取不正當(dāng)利益,，給予公司,、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的”行為（原罪名為“對非國家工作人員行賄罪”）統(tǒng)一確定為“商業(yè)行賄罪”,。后經(jīng)進(jìn)一步研究認(rèn)為,，對公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員及對外國公職人員,、國際公共組織官員行賄的行為不只是發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域,，所牟取的不正當(dāng)利益也不限于商業(yè)利益，故統(tǒng)稱為“商業(yè)行賄罪”并不確切,?；诖?，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（五）》未采納上述建議,，仍然對《刑法》第164條第2款單獨(dú)確定罪名為“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”,。

（四）罪名的達(dá)意與文雅

罪名的確定,，不僅要考慮準(zhǔn)確表達(dá)罪狀，而且要考慮文雅，兼顧“達(dá)”與“雅”,。通俗來說,，罪名不僅要忠實于法條，而且要好聽,。正如有學(xué)者所指出的,，“在確定罪名時，既要考慮犯罪行為的本質(zhì)特征是什么,，又要考慮適用什么概念最合適,。不能為了追求概念的完美而放棄對犯罪行為本質(zhì)特征的考慮，也不能死板地反映犯罪行為的本質(zhì)特征而置概念的形式美于不顧”,?；诖耍锩_定應(yīng)當(dāng)“用規(guī)范性語言,，切忌使用方言土語”,。例如，《刑法》第166條的罪名就不宜確定為有關(guān)論者所提出的“損公肥私罪”或者“國有公司,、企業(yè)單位的職工損公肥私罪”,，第266條的罪名就不宜確定為有關(guān)論者所提出的“欺行霸市罪”。

罪名的達(dá)意無疑需要受到重視,。例如,，對于1997年《刑法》第181條第1款規(guī)定的“編造并且傳播影響證券交易的虛假信息，擾亂證券交易市場,，造成嚴(yán)重后果的”行為,，《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》均確定罪名為“編造并傳播證券交易虛假信息罪”。在《刑法修正案》將該款規(guī)定的“證券”調(diào)整為“證券,、期貨交易”之后,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（一）》將該款的罪名調(diào)整為“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”,。這是在罪名之中罕見地使用“并”的表述,。基于語法表述的角度,，“并”的表述并不適宜,；但是，該款狀況的行為方式限于“編造并且傳播”,，如用頓號代替“并”,，則形成選擇性罪名，會產(chǎn)生“編造,、傳播”擇一即可的誤解,。在此背景下，只能優(yōu)先考慮“達(dá)”而適當(dāng)舍棄“雅”。與之不同,，《刑法》第363條第1款規(guī)定的“以牟利為目的,，制作、復(fù)制,、出版,、販賣、傳播淫穢物品的”行為,，雖然邏輯上而言,，單純的制作行為也不構(gòu)成該罪，必須限定為制作并傳播的行為,。但是,，此處的罪名確定未使用“并”而是使用頓號。主要考慮是：一方面,，法條關(guān)于罪狀的表述并未出現(xiàn)“并”,，對制作淫穢物品構(gòu)成犯罪限于制作并傳播，主要系法理的邏輯推論,；另一方面,，與《刑法》 第181條第1款規(guī)定的“編造并且傳播”不同，《刑法》第363條第1款規(guī)定的“制作”不要求實際傳播,，以傳播為目的制作亦可構(gòu)成犯罪,。

但是，實現(xiàn)“達(dá)”與“雅”的兼顧是理想狀態(tài),，受制于一些表述用語,，在“雅”之下可能要適當(dāng)放棄“達(dá)”。這實際上還是與前面所講的罪名功能定位相關(guān),，罪名不是罪狀,，不應(yīng)靠罪名辦案。例如,，《刑法修正案（八）》對《刑法》第338條作出修改,，將罪狀調(diào)整為“違反國家規(guī)定，排放,、傾倒或者處置有放射性的廢物,、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì),，嚴(yán)重污染環(huán)境”,。從準(zhǔn)確性的角度再作斟酌的話，本條的罪名宜確定為“嚴(yán)重污染環(huán)境罪”,，突出“嚴(yán)重污染”這一核心要素,。但是,，“嚴(yán)重”的用語出現(xiàn)在罪名之中,，不符合通常的表述習(xí)慣,，且不夠通順，影響罪名的簡潔,?；诖耍蹲锩a(bǔ)充規(guī)定（五）》將罪名確定為“污染環(huán)境罪”,。但辦案實踐中,，不應(yīng)也不會對“污染環(huán)境罪”顧名思義，認(rèn)為只要污染環(huán)境即可入罪,，而不需要達(dá)到法條規(guī)定的“嚴(yán)重污染環(huán)境”的程度,。同理，也不宜將《刑法》第114條,、第115條第1款的罪名確定為有關(guān)學(xué)者所主張的“以危險方法危害公共安全未遂罪”“以危險方法危害公共安全造成嚴(yán)重后果罪” ,，無論是“未遂”之類的表述，還是“造成嚴(yán)重后果”的表述,，都不宜出現(xiàn)在罪名之中,。

此外，罪名一般不出現(xiàn)“其他”之類的字眼,，“其他”要有相對詞,，否則無法達(dá)意?！?其他’屬于列舉情形以外的概括式表述,，范圍上有一定模糊性，在罪名中不宜出現(xiàn),?！边@一立場一直為“兩高”確定罪名時所堅持。正是基于此種考慮,，《刑法》第114條,、第115條規(guī)定的“以其他方法危害公共安全”的情形未被確定為“以其他危險方法危害公共安全罪”；《刑法》第151條第3款規(guī)定的“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物,、物品的”行為被確定為“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物,、物品罪”而非“走私國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品罪”,。此外,，諸如“和”“及”“或者”之類的詞語也不出現(xiàn)在罪名中，通常使用頓號加以替代,，甚至單設(shè)罪名加以解決,。例如,，對于《刑法》第151條第2款規(guī)定的“走私國家禁止出口的文物、黃金,、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品的”行為,，雖然法條中有“和”“及”等表述，但此處應(yīng)當(dāng)理解為擇一即可,，故該款的罪名被確定為“走私文物罪”“走私貴重金屬罪”“走私珍貴動物,、珍貴動物制品罪”。

四,、單設(shè)罪名的標(biāo)準(zhǔn)與罪名整合

（一）獨(dú)立罪狀與單設(shè)罪名

在《刑法》中,，“一法條一罪名”只是理想狀態(tài)，“起草者的潛意識里就是用一個法條塑造一個犯罪”的認(rèn)知也未必是合理推測,。有學(xué)者即認(rèn)為,，“我國刑法分則條文采用的不是一條一罪的明晰化體例，而是一條文數(shù)罪,，數(shù)條文一罪的混雜式體例”,。不少情形下，基于合并同類項的立法技術(shù)或者歷史沿襲,，一條（款）多罪名或者多條（款）一罪名的現(xiàn)象客觀存在,。前者如《刑法》第398條，“故意泄露國家秘密”和“過失泄露國家秘密罪”在同條作出規(guī)定,，很大程度上就是基于合并主體,、前置條件、對象等同類項的考慮,；后者如《刑法》第251條,，“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”“侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪”在同條作出規(guī)定，實際上是沿用1979年《刑法》第147條的規(guī)定,，僅將“國家機(jī)關(guān)工作人員”調(diào)整為“國家工作人員”,，將“正當(dāng)?shù)淖诮绦叛鲎杂伞闭{(diào)整為“宗教信仰自由”?；诖?，以條（款）作為罪名確定的基本單位并無問題，但這并未劃定出單設(shè)罪名的標(biāo)準(zhǔn),。對于某個條（款）是否單設(shè)罪名,，并不在于《刑法》是否將其設(shè)置為獨(dú)立條（款），關(guān)鍵在于其所涉罪狀是否獨(dú)立于其他條（款）,。換言之,，獨(dú)立的罪狀是單設(shè)罪名的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)而言之,，“有獨(dú)立的罪狀和獨(dú)立的法定刑,，是確定罪名的最一般原則,。”當(dāng)然,，“獨(dú)立的罪狀”是實質(zhì)要件,，“獨(dú)立的法定刑”只是補(bǔ)強(qiáng)要件。

由于“獨(dú)立的罪狀”判斷本身并無絕對標(biāo)準(zhǔn),，特別是有時候會出現(xiàn)“兩可”情況,，此時是否有獨(dú)立的法定刑就成為重要的考量因素,。從實踐來看,，對于同一條文中單獨(dú)配置法定刑的款單獨(dú)確定罪名，是大概率事件,。例如,，《刑法》第286條第3款之所以沒有按照有關(guān)學(xué)者所主張的分別確定為“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能罪”“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序罪”“故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序罪”三個罪名,，而是統(tǒng)一確定為“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”,，與第2款、第3款沒有單獨(dú)配置法定刑不無關(guān)系,。又如,，在《刑法修正案（十一）》之前，《刑法》第277條各款規(guī)定的都是阻礙依法執(zhí)行或者履行職務(wù)的行為,，且后面幾款均規(guī)定“依照前款/第一款的規(guī)定處罰”,，即借用了第1款的法定刑配置，故將該條統(tǒng)一確定為“妨害公務(wù)罪”,。在《刑法修正案（十一）》之后,，《刑法》第277條第5款規(guī)定：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制,；使用槍支、管制刀具,，或者以駕駛機(jī)動車撞擊等手段,，嚴(yán)重危及其人身安全的，處三年以上七年以下有期徒刑,?！毙拚蟆缎谭ā返?77條第5款的基本犯罪構(gòu)成的罪狀與修正前是一致的，即“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”,。在《刑法修正案（十一）》之前,，該罪狀被確定沿用“妨害公務(wù)罪”。即使在《刑法修正案（十一）》之后,，也有意見認(rèn)為,，“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的”行為實際是阻礙依法執(zhí)行職務(wù)的行為,，嚴(yán)格意義上也可以納入妨害公務(wù)罪的范疇，仍然可以沿用“妨害公務(wù)罪”,。當(dāng)然,，與之不同的意見認(rèn)為，近年來在討論增設(shè)該罪的過程中,，各方普遍使用“襲警罪”的表述,，已有廣泛社會共識，單設(shè)罪名更為妥當(dāng),。這實際上反映出對該款是否屬于獨(dú)立的罪狀有不同認(rèn)識,，使得應(yīng)否單設(shè)罪名陷入“兩難”?！蹲锩a(bǔ)充規(guī)定（七）》最終將《刑法》第277條第5款單獨(dú)確定為“襲警罪”,，其中的重要考慮之一就是“單獨(dú)刑罰配置的條款，一般宜單獨(dú)確定罪名”,。又如,，《刑法修正案（八）》增設(shè)《刑法》第244條第2款，規(guī)定：“明知他人實施前款行為,，為其招募,、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動行為的，依照前款的規(guī)定處罰,?！睂τ谠摽钍欠裥枰獑为?dú)確定罪名，存在不同認(rèn)識,?？紤]到法定刑規(guī)定為“依照前款的規(guī)定處罰”而非單獨(dú)規(guī)定法定刑，且協(xié)助強(qiáng)迫勞動的行為可以為第1款規(guī)定的強(qiáng)迫勞動行為所涵括,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（五）》沒有單設(shè)罪名,。與之不同，《刑法》第358條第4款對“為組織賣淫的人招募,、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的”行為單獨(dú)規(guī)定了法定刑,，即“處五年以下有期徒刑，并處罰金,；情節(jié)嚴(yán)重的,，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”,，故《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》對該款單獨(dú)確定罪名為“協(xié)助組織賣淫罪”,。

當(dāng)然，罪狀才是單設(shè)罪名的關(guān)鍵所在,?！缎谭ā?nbsp;第397條第2款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊,，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役,；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處五年以上十年以下有期徒刑……”顯而易見，該款配置了獨(dú)立的法定刑,，具備單獨(dú)確定罪名的可能,；但是，“犯前款罪的”表述表明其并非獨(dú)立的罪狀,，而是從屬于第1款罪狀,。基于此,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（一）》取消《高檢罪名意見》對《刑法》第397條第2款確定的“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪”,，將該款視為第1款的加重處罰情節(jié),。需要注意的是,，就處罰規(guī)定而言，“依照前款規(guī)定處罰”,，只是表明借用了前款的法定刑配置規(guī)定,，并不意味著罪狀的同一。例如,，《刑法》第174條第2款規(guī)定：“偽造,、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行,、證券交易所,、期貨交易所、證券公司,、期貨經(jīng)紀(jì)公司,、保險公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的，依照前款的規(guī)定處罰,?！庇捎谠摽钏孀餇顭o法為第1款“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”所涵括，故另行確定罪名為“偽造,、變造,、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪”,。又如,，《刑法》第185條之一第2款雖然規(guī)定“依照前款的規(guī)定處罰”，但由于所涉罪狀“社會保障基金管理機(jī)構(gòu),、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu),，以及保險公司,、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司,，違反國家規(guī)定運(yùn)用資金”無法為第1款“背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪”所涵括,，故另行確定罪名為“違法運(yùn)用資金罪”。

（二）司法適用與同條（款）多罪名的整合

同一法條（款）之所以確定為多個罪名,，關(guān)鍵在于罪狀之間相互獨(dú)立,；但是，既然規(guī)定在同一條（款）,，罪狀之間就必然具有一定的關(guān)聯(lián)性,。因此，對同條（款）確定多個罪名,，可能符合罪名準(zhǔn)確界分的要求,，但在司法適用中可能在罪名適用、罪數(shù)處斷,、罪刑均衡等方面帶來爭議,。罪名確定不可能無視司法適用之中存在的問題。新近以來的罪名確定開始對同條（款）多罪名進(jìn)行整合,，不僅涉及到刑法修正案所涉罪名,，而且涉及刑法修正案所未涉及的原罪名。

1.對界分困難的同條（款）多罪確定統(tǒng)一罪名,?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O(shè)《刑法》第408條之一，將“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員,，濫用職權(quán)或者玩忽職守,，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”的行為規(guī)定為犯罪。本條罪狀所涉行為包括“濫用職權(quán)”和“玩忽職守”兩種情形,，基于常理,，應(yīng)當(dāng)確定為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”。經(jīng)反復(fù)研究認(rèn)為,，“實踐表明,，濫用職權(quán)與玩忽職守的區(qū)分，往往遇到困難,、引發(fā)爭議,，將本條確定為兩個罪名，難免會給司法適用和理論研究人為制造諸多困難,，且可能引發(fā)不必要的上訴,、抗訴或者申訴，浪費(fèi)國家司法資源”?；诖?，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（五）》 將該條的罪名確定為“食品監(jiān)管瀆職罪”，在《刑法修正案（十一）》對本條再次作出調(diào)整后,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》延續(xù)上述思路,，將罪名確定為“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”,。而且,，“至于本罪確定為一罪后，所產(chǎn)生的與以往罪名確定不協(xié)調(diào),、不一致的問題,，可再進(jìn)一步總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過及時完善有關(guān)規(guī)范加以解決”,。據(jù)此,，可以認(rèn)為，將來不排除在對瀆職犯罪所涉及的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪在深入研究論證的基礎(chǔ)上,，統(tǒng)一確定罪名,。

2.對罪數(shù)把握困難的同條（款）多罪確定統(tǒng)一罪名。例如,，《刑法》第253條之一原罪名為“出售,、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”，在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)對非法獲取公民個人信息后出售或者提供的行為,，究竟屬于牽連犯還是實質(zhì)數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷還是數(shù)罪并罰的爭議,?；诖耍蹲锩a(bǔ)充規(guī)定（六）》借《刑法修正案（九）》對該條作出修改,，將罪名統(tǒng)一確定為“侵犯公民個人信息罪”,。又如，《刑法》第355條原確定的罪名為“走私制毒物品罪”和“非法買賣制毒物品罪”,，實踐中也面臨對于走私制毒物品進(jìn)而出售的行為,，是否需要數(shù)罪并罰的爭議?；诖?，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（六）》借《刑法修正案（九）》對該條作出修改，將罪名統(tǒng)一確定為“非法生產(chǎn),、買賣,、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品罪”。

3.對罪責(zé)均衡有礙的同條（款）多罪確定統(tǒng)一罪名,。例如,，《刑法修正案（七）》增設(shè)《刑法》第285條第2款，將“違反國家規(guī)定,，侵入前款規(guī)定以外的計算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段,，獲取該計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù),，或者對該計算機(jī)信息系統(tǒng)實施非法控制,，情節(jié)嚴(yán)重的”行為規(guī)定為犯罪。有意見認(rèn)為本款應(yīng)該確定為“非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”“非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”兩個罪名,。經(jīng)研究認(rèn)為,，行為人在具體實施相關(guān)犯罪的過程中，可能同時采取“非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”和“非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)”兩種手段,，單獨(dú)確定罪名,，如果數(shù)罪并罰，可能導(dǎo)致罪刑失衡,?；诖耍蹲锩a(bǔ)充規(guī)定（四）》將《刑法》第285條第2款確定為選擇性罪名,，即“非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù),、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”。又如,，《刑法》第341條第1款原確定的罪名為“非法獵捕,、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”“非法收購,、運(yùn)輸,、出售珍貴、瀕危野生動物,、珍貴,、瀕危野生動物制品罪”。非法獵捕,、殺害珍貴,、瀕危野生動物的行為，往往伴隨后續(xù)的非法收購,、運(yùn)輸,、出售珍貴、瀕危野生動物,、珍貴,、瀕危野生動物制品的行為,。按照原罪名，如果數(shù)罪并罰,，極易導(dǎo)致罪刑失衡,。為解決上述爭議，雖然刑法修正案未涉及該條,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》將罪名統(tǒng)一確定為“危害珍貴,、瀕危野生動物罪”。同理,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》將《刑法》第344條原確定的“非法采伐,、毀壞國家重點保護(hù)植物罪”“非法收購、運(yùn)輸,、加工,、出售國家重點保護(hù)植物、國家重點保護(hù)植物制品罪”整合為“危害國家重點保護(hù)植物罪”,。

（三）同條多款與選擇性罪名的使用

罪名確定以條（款）作為基本單位,，通常情形下是一條或者一款確定為一個罪名。故而,，就同條多款而言,，確定為單一罪名的較為常見，分別確定罪名也不少見,。但是,，在各款獨(dú)立確定罪名的情形下，能否確定為選擇性罪名,，則不無疑義,。“選擇性罪名指包含數(shù)個互相聯(lián)系的有關(guān)不同行為或?qū)ο蟮膩唫€罪名”,，故就同條多款而言,，上述情形下確定為選擇性罪名，實際上是將各款的罪名予以組合,，通常沒有必要。但是,，基于罪名精煉性的考慮,，新近罪名確定在特定情形下采取了不同款合并確定選擇性罪名的方法。例如,，《刑法》第299條第1款規(guī)定的是侮辱國旗,、國徽的犯罪（原罪名為“侮辱國旗、國徽罪”）,，第2款規(guī)定的是侮辱國歌的犯罪,。實際上，在保留原罪名“侮辱國旗、國徽罪”,，對第2款另行確定罪名為“侮辱國歌罪”,，不失為可取方案。但是,，受前述罪名整合趨勢的影響,，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》將該兩款確定為選擇性罪名，即“侮辱國旗,、國徽,、國歌罪”。

特別是,，基于罪名確定在技術(shù)上避免增設(shè)死刑罪名的考慮,，對同條多款確定選擇性罪名的方法也被使用。例如,，《刑法》第141條,、第142條原規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售假藥罪”“生產(chǎn),、銷售劣藥罪”,。《刑法修正案（十一）》第5條在《刑法》第141條增設(shè)第2款,，規(guī)定：“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的,，依照前款的規(guī)定處罰?！庇捎谔峁┘偎幗o他人使用成立犯罪并不要求相對方支付對價,，故難以將相關(guān)情形納入“銷售”的范疇?？梢?，《刑法》第141條第1款規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥犯罪和第2款規(guī)定的非法提供假藥犯罪實際上是兩種相對獨(dú)立的犯罪,，理論上可以分別確定罪名,。但是，如果將《刑法》第141條第2款單獨(dú)確定為“提供假藥罪”,，而其可以“處十年以上有期徒刑,、無期徒刑或者死刑”，實際上增設(shè)了死刑罪名,?；诒苊庠鲈O(shè)死刑罪名的考慮，《罪名補(bǔ)充規(guī)定（五）》將《刑法》第141條第1款和第2款確定為選擇性罪名,，即“生產(chǎn),、銷售,、提供假藥罪”?；隗w系協(xié)調(diào)的考慮,，《刑法》第142條第1款和第2款也被確定為“生產(chǎn)、銷售,、提供劣藥罪”,。

五、結(jié)語

目前看來,，罪名司法確定的模式在短期內(nèi)尚難改變,。而且，即使罪名立法化,，也不會完全“另起爐灶”,，必然會以司法確定的罪名為基礎(chǔ)，最大限度予以吸收并作適當(dāng)完善,。因此,，探究罪名司法確定的實踐邏輯，不僅有利于罪名司法確定的科學(xué)發(fā)展,，也可以為罪名立法化奠定堅實的基礎(chǔ),。

基于此，本文回顧了罪名司法確定的路徑,，認(rèn)為其中呈現(xiàn)出清晰的演進(jìn)脈絡(luò),。隨著對罪名功能的認(rèn)識深化，罪名與罪狀之間的界限被深刻把握,，對罪名精煉原則更加重視,，對罪名的包容性更加認(rèn)可。罪名確定就是核心罪狀的選取過程,，對罪名選取使用法條原詞是常用辦法,，但并不排斥習(xí)慣性罪名的使用。實現(xiàn)“達(dá)”與“雅”的兼顧,，是罪名確定永恒的追求,。單設(shè)罪名，應(yīng)以獨(dú)立的罪狀作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),，但也會受到獨(dú)立法定刑的影響,。基于便利司法的考慮,，對同條（款）多罪名予以整合，包括對同條多款統(tǒng)一確定為選擇性罪名的勢頭已然出現(xiàn),，甚至有理由相信未來會進(jìn)一步強(qiáng)化,。