在司法實(shí)踐中,，性犯罪案件證據(jù)存在以下問題：

第一，沒有實(shí)物證據(jù),，僅靠言詞證據(jù)定案,。通過查找的案例，這種情況在性犯罪案件中比較普遍,。這類犯罪與傳統(tǒng)的傷害案,、盜竊案有所區(qū)別。盜竊案會有實(shí)物上的證據(jù),，可以做現(xiàn)場勘驗(yàn),，但是強(qiáng)奸、猥褻兒童案,，都不會有實(shí)物證據(jù),。這改變了我對定案證據(jù)的初步判斷,，只有言詞證據(jù)也可以定案。

第二,，孤證事實(shí)相互印證定案,。上一期下午茶討論的猥褻兒童案，關(guān)于老師在講臺上有沒有摸學(xué)生下體,，其實(shí)都是孤證,，并沒有其他證據(jù)予以印證。比如,，甲乙丙三人說我干了這事,，這三個都是孤證，最終三個人的講話,，不僅可以論證他們自己的成立,，還可以印證三個都成立，這種循環(huán)論證的情形,，在性犯罪案件中很明顯,。

第三，性犯罪案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是否是排除合理懷疑,。我辦理的一些案件,，我覺得我的懷疑是很合理的，但在跟檢察官,、法官溝通時,，他們認(rèn)為，因?yàn)檫@種案件本身的特殊性,，造成的傷害更多的是心理傷害,，身體上的傷害不多，如果嚴(yán)格按照唯一性結(jié)論,，事實(shí)清楚,、證據(jù)確實(shí)、充分,，并排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn),，達(dá)不到懲罰犯罪的需要，特別是在未成年人案件中,，因而不需要達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn),。西南政法大學(xué)向燕教授認(rèn)為，在性犯罪案件中要運(yùn)用綜合的證明標(biāo)準(zhǔn),，即在證據(jù)排除了一些懷疑,，排除了陷害等其他關(guān)系外，證明標(biāo)準(zhǔn)本身是可以降低的,。

第四,，品格證據(jù)作為定案證據(jù),。我們通常辦的案件,，品格證據(jù)是不作為定案證據(jù)的,，甚至在我們提交品格證據(jù)時，公訴人會說這與案件事實(shí)本身沒有關(guān)聯(lián),。我們只能答辯,，可以作為量刑情節(jié)，量刑時予以采納,。但是在性犯罪案件中,，辦案單位會明確要求補(bǔ)充一些品格證據(jù)。像上期下午茶討論的案件,，學(xué)生對該老師的評價(jià),，是不是色強(qiáng)，這一品格證據(jù),，會對案件產(chǎn)生重要影響,。在辦理性犯罪案件，雙方生活作風(fēng),，比如有無前科,，或因類似行為受過行政處罰等品格證據(jù)，會成為案件非常重要的證據(jù),，影響著法官的自由心證,。

第五，濫用經(jīng)驗(yàn)法則,。如在觀看案件錄像時,，當(dāng)事人在醉酒情況下，走路多少會有點(diǎn)歪歪扭扭,，站在不同人的角度,，辦案人員、律師,、家屬對他有沒有醉酒,、喪失意識的判斷是完全不一樣的,。每個人的人生閱歷不同，對待同一個案件,，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，得出的觀點(diǎn)也就不一樣,。而目前是運(yùn)用三段論推理方法,，大前提——小前提——結(jié)論,，通過不同的經(jīng)驗(yàn)得出了不同的小前提,，那最后的結(jié)論肯定是完全不一樣。

王非律師

（金亞太刑辯分所專職律師,、一級合伙人）

聽了黃新偉主任的演講，主要有以下幾點(diǎn)感受,。第一,，做一件案件就要會做這一類案件，學(xué)會總結(jié),，對存在的爭議有自己的思考,，最好是能夠?qū)懗晌恼拢瑢ψ约簳泻艽蟮奶岣?。第二,，今天下午的主題是性犯罪案件，黃新偉主任從是否有受害人來劃分,，分為有受害人案件和無受害人案件,，將組織賣淫、容留賣淫歸入到性犯罪案件中,。我不贊同這樣的分類,。性侵案件是侵害人身權(quán)利的，組織賣淫,、容留賣淫侵害的客體是社會秩序,，這應(yīng)當(dāng)是有很大區(qū)別的兩類案件。最大的區(qū)別在于,，性犯罪案件的被告人相對單一,，被害人也是相對單一的,。在性侵案件中，辯護(hù)的要點(diǎn)也較為單一,，證據(jù)審查就要求更為細(xì)致,。特別是，在被告人與被害人發(fā)生性關(guān)系時,，主觀上的想法,，實(shí)施犯罪的行為節(jié)點(diǎn)，事中事后處理方法,，這都要從證據(jù)上深挖,。第三，品格證據(jù)在性犯罪案件中的作用,。我之前辦理過一個猥褻兒童的案件,，被告人是參加成人高考的學(xué)生，他有心理上的障礙,，喜歡偷窺,。在本案之前，他也因偷窺他人上廁所被刑事處罰過,，屬于累犯,。本案案情是，被告人在學(xué)習(xí)過程中,，一時糊涂,，跑到女廁所去幫小女孩擦屁股。在辦理案件過程中,，我們申請鑒定,，他有這種精神障礙，但是未獲得辦案機(jī)關(guān)許可,。我們就提交被告人就醫(yī)就診,、平時生活學(xué)習(xí)中的表現(xiàn)等材料，以此來證實(shí)被告人可能會有心理上的障礙,，取得了很好的結(jié)果,。提交的對被告人有利的品格證據(jù)，讓辦案人員不僅對受害人產(chǎn)生同情,，也可能對被告人產(chǎn)生同情,，這樣對被告人的量刑會有很大的幫助。

丁大龍律師

（刑法學(xué)碩士,、亞太刑事司法研究所副所長,、一級合伙人）

關(guān)于性犯罪的證據(jù)審查與辯護(hù)要點(diǎn)，我也沒有系統(tǒng)的研究，辦理此類案件不是很多,。但最近正好在辦理一個猥褻兒童的案件,，研究了很多的法律規(guī)定、司法解釋,、指導(dǎo)性案例，這類犯罪有很多的指導(dǎo)案例,，從2011年后,，最高檢最高法連續(xù)發(fā)布了很多指導(dǎo)案例，其中關(guān)于證據(jù)審查有規(guī)定,。

2013年兩高一部發(fā)布了一個指導(dǎo)意見,，關(guān)于性侵未成年人案件的證據(jù)審查提出了一些意見，比如在詢問未成年人時要有法定代理人在場,，如果未成年人是女孩,，要有女性工作人員在場，這給我們辯護(hù)提供了一些新的突破口,。我們在審查證據(jù)時,，注重詢問筆錄下面除了未成年人本人的簽字之外，是否有他法定代理人的簽字,，審查詢問人員當(dāng)中或者在場的有沒有公檢法女性工作人員,。

2018年最高檢發(fā)布的第11批指導(dǎo)案例齊某猥褻兒童案，一些規(guī)定對我們辯護(hù)工作很不利,。裁判要旨規(guī)定,，性侵未成年人犯罪案件當(dāng)中，被害人陳述穩(wěn)定自然,，對于細(xì)節(jié)的描述符合正常的記憶認(rèn)知表達(dá)能力,，被告人的辯解沒有證據(jù)支持，結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)對全案證據(jù)進(jìn)行審查,，能夠形成完整證明體系的,，可以認(rèn)定案件事實(shí)。簡單來講,，就是說,，在一對一狀態(tài)下，小孩子講的證言里面細(xì)節(jié)還蠻清楚的,，基本上被告人的供述和辯解,，是完全無法和小孩子的陳述來進(jìn)行對抗的。存在的問題是,，像剛剛黃新偉主任說的,，未成年人的筆錄遵循一次性原則，只做一次筆錄，指導(dǎo)意見又說到未成年被害人陳述穩(wěn)定自然,，如果他沒有做多次筆錄,，怎么評價(jià)他的陳述是否穩(wěn)定自然。等于說司法機(jī)關(guān)有很大的裁量,，只要在這一次筆錄中,，小孩子的從頭到尾陳述符合小孩子的認(rèn)知，基本上認(rèn)定犯罪事實(shí),。這對我們辯護(hù)是很不利的,。

我最近辦理的案件就是一對一的證據(jù)形式。一個小女孩說老師在課堂上對她體罰時,，手摸了她的陰部,，摸了十幾次。我跟辦案機(jī)關(guān)溝通,，不能認(rèn)為小孩子就不會撒謊,，有些時候，小孩子的證言也要審查是否符合正常的生活邏輯和一般的正常情理,。如果一個老師真的想要去猥褻學(xué)生,，他有無數(shù)的機(jī)會，私下的辦公室都可以進(jìn)行的,，他為什么非要把小孩子拉到講臺體罰,，手摸他的陰部。同時沒有其他小孩子的證言可以對此予以印證,。但辦案機(jī)關(guān)就引用,，2018年指導(dǎo)案例中的裁判規(guī)定，只要小孩子的證言符合他年齡的正常認(rèn)知,，就認(rèn)定是真實(shí)的,。

其實(shí)這一規(guī)定有很大問題。我了解到當(dāng)?shù)赜幸粋€同類案件,，一個老師在課堂上提問學(xué)生,，學(xué)生答不出來，老師把學(xué)生叫到教室外面去,，扇了他的臉一下,，學(xué)生心里面記恨老師，報(bào)警說老師摸了他的胸部,，公安直接就立案了,，當(dāng)事人被刑事拘留。之后,，調(diào)取監(jiān)控視頻,，發(fā)現(xiàn)根本沒有摸小孩的胸部。所以，小孩的證言是存在撒謊可能性的,。

關(guān)于品格證據(jù),，可以提交證明被告人品格的證據(jù)材料。在我剛剛說的猥褻兒童案中,，被告人做了30多年的老師,，教的學(xué)生很多。我們找到了之前他教過的學(xué)生,，每一屆提供1-2個代表,，一共有將近30多個學(xué)生出具了書面的證言和女學(xué)生與老師的合影照片。品格證據(jù)直接提交是不行的,，我們是將其作為一個線索，申請辦案機(jī)關(guān)收集這些證言,，證據(jù)具有合法性,。法官審查這些證據(jù)后，認(rèn)為這個老師也不是像小孩說的那么色膽包天,，上課除了摸小孩子身體,，就不做其他事情。這可能就動搖了法官的自由心證,。對案件的定性可能沒有直接的作用,，但對量刑可能會產(chǎn)生影響，這也就達(dá)到了我們提交品格證據(jù)的目的,。

曹富樂律師

（刑法學(xué)碩士,、金亞太總所專職律師、一級合伙人）

我昨天看了一下性犯罪案件的研究數(shù)據(jù),，有一篇文章中提到關(guān)于強(qiáng)奸罪的犯罪數(shù)量,，我不知道是怎么統(tǒng)計(jì)出來的，從報(bào)案到公安機(jī)關(guān)正式立案,，其他的刑事案件是不低于2/3,，而強(qiáng)奸罪統(tǒng)計(jì)出來是最低的，從報(bào)案到公安機(jī)關(guān)立案不到1/3,。不考慮有一些案件事后被害人因各種原因沒有報(bào)案,，單就被害人報(bào)案，公安機(jī)關(guān)立案的數(shù)據(jù)都不到1/3,。這可能是因?yàn)檫@類犯罪案件比較特殊,，犯罪過程隱蔽，報(bào)案不及時,，物證不容易提取和保存,，導(dǎo)致證據(jù)類型較為單一，多為被害人陳述和被告人供述等“一對一”的言詞證據(jù)。特別是性侵未成年人的案件,，又因被害人年幼,、心智不成熟等原因，不能完整,、清晰表達(dá)被性侵的具體情節(jié),，導(dǎo)致被害人陳述與被告人供述常常不一致，甚至相互矛盾,。

性犯罪案件難點(diǎn)是對證據(jù)的綜合性判斷,，這類案件沒有體系化的理論，沒有統(tǒng)一的裁判規(guī)則,。我認(rèn)為,，這類案件辯護(hù)起作用的可能不是法律，而是依據(jù)我們的生活經(jīng)驗(yàn)和司法常識,。

此外,，就性犯罪類案件證據(jù)審查，強(qiáng)奸罪是最具有代表性,。我認(rèn)為強(qiáng)奸罪的核心問題在于,，是不是違反婦女的意志。當(dāng)犯罪嫌疑人和受害人之間對此有沖突時,，就需要通過對證據(jù)的綜合審查,，包括運(yùn)用生活常識，來判斷是否具有自愿性,。我總結(jié)了一下司法實(shí)踐中的幾個判斷標(biāo)準(zhǔn)：

第一,，手段是否具有合法性。若被告人使用了暴力,、脅迫等非法手段,，就基本認(rèn)定是違反婦女意志的。若手段不具有非法性,，就要審查受害人主觀上是否明確給予否定,。需要通過客觀行為間接來認(rèn)定，如被害人有沒有抵抗行為,，事后是否及時報(bào)案等來行為來判斷,。若被告人主張認(rèn)識錯誤，這時舉證責(zé)任倒置,，被告人需要證明自己產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識,。

第二，案發(fā)時被害人的認(rèn)知能力,。不滿14周歲的幼女和精神障礙者對性權(quán)利無承諾能力,，即使存在承諾也不能阻卻行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪,。這主要是由于幼女和精神障礙者存在心智方面的不足，不能正確理解對性權(quán)利承諾的內(nèi)容和意義,。

第三,，案發(fā)時被害人的反抗能力。婦女有無反抗能力,，不能單純地從行為人使用暴力,、脅迫手段的程度來評價(jià)，還要結(jié)合婦女自身對所處環(huán)境的認(rèn)知和可能遭遇更大傷害的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估心理,，以及婦女自身身體狀況等因素綜合考慮,。

第四，被害人未作明確意思表示的客觀原因,。由于實(shí)踐中存在“半推半就”,、默示同意下的未作意思表示情形的和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示兩種性質(zhì)不同的情形,。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體事實(shí)和相關(guān)證據(jù),，對其客觀原因予以分析，進(jìn)而對行為人的行為作出準(zhǔn)確評價(jià),。如從案發(fā)當(dāng)時的環(huán)境、雙方是否熟人關(guān)系,、被害人的身體狀況,、行為人的人數(shù)等因素，綜合判定被害婦女是否具有選擇表達(dá)不同意的意思表示,。

辦理性犯罪案件,，我們要會主動出擊、調(diào)查取證,。這類案件法官內(nèi)心確信很很重要,。如果法官內(nèi)心確信被告人做了這個事情，就會有意無意的忽視某些東西,，比如說是否是合理懷疑等,。

趁此機(jī)會，有一個疑問想請教一下兩位教授,。有輪奸情節(jié)的強(qiáng)奸案件,，對未能奸入者在量刑時能否根據(jù)案件情況，適用未遂條款?刑事審判參考有兩個指導(dǎo)案例,，給出了兩種結(jié)論,。一個裁判要旨是，根據(jù)共同犯罪理論,，一人既遂即全案既遂,，不存在輪奸情節(jié)的未遂,。一個裁判要旨認(rèn)為，輪奸情節(jié)是行為犯,，各共犯行為具有獨(dú)立性,，一個實(shí)行犯的既遂、未遂,，并不意味著其他實(shí)行犯的既遂,、未遂。

儲陳城副教授

（安徽大學(xué)法學(xué)院副教授,、刑法學(xué)博士,、亞太刑事司法研究所所長）

強(qiáng)奸罪中“違反婦女意志”認(rèn)定的理論變遷。最早的理論認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是最大反抗原則,，盡一切的努力去反抗才能認(rèn)定是違背意志的,。這對女性很不尊重，不反抗就不能說違背意志,。這種標(biāo)準(zhǔn)很早就不適用了,。之后變遷為，合理限度的反抗標(biāo)準(zhǔn),。如何認(rèn)定達(dá)到合理限度的反抗,，其實(shí)很難認(rèn)定。第三次變遷為,，“不”等于“不”原則,，即只要婦女在說了“不”，就表示她是在反抗,，行為違背她的意志?，F(xiàn)在使用的標(biāo)準(zhǔn)是：肯定性同意原則，也就是說只要沒有征得女性肯定性同意,，就可以認(rèn)定是違反了女性的意志,。從這幾次變遷可以看出，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是越來越嚴(yán)格,。

現(xiàn)在社會對男女之間發(fā)生性關(guān)系的容忍度是越來越高,，但違反意志認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)越來越嚴(yán)格。其中的原因,，不乏有對女性的偏向性保護(hù),，女權(quán)主義的覺醒等因素。

我認(rèn)為,，除了上述標(biāo)準(zhǔn),，是否違背婦女意志，還需要考慮雙方的信賴關(guān)系,。我們都知道婚內(nèi)是沒有強(qiáng)奸的,，夫妻之間為什么可以阻卻這些規(guī)則,？主要是因?yàn)榉缮匣蛘叩赖律腺x予夫妻雙方一種信賴關(guān)系。也就是說婦女在醉酒的狀態(tài)下,，即使已經(jīng)喪失意識,，基于夫妻之間的信賴關(guān)系，丈夫仍然可以與她發(fā)生性關(guān)系,。如果存在這樣的信賴關(guān)系還能夠被隨意入罪,，每一個人都處于不安全的狀態(tài)。

剛剛丁大龍律師提到的,，2018年最高檢發(fā)布的第11批指導(dǎo)案例齊某猥褻兒童案,，裁判規(guī)則認(rèn)為未成年人天然是不善于撒謊的，是有一個特殊的前提,，不能是針對單單一個兒童,，兒童人數(shù)需要達(dá)到一定數(shù)量，相互之間證言比較穩(wěn)定,，才能適用該規(guī)則,。

回答曹富樂律師提出的疑問。輪奸之所為上升為加重情節(jié),，是站在被害人角度,，考慮到被害人當(dāng)時的處境。不管其他的男性有沒有奸入,，被害人的羞恥感都已經(jīng)被侵犯了,，我認(rèn)為認(rèn)定是可以認(rèn)定的。

魏漢濤教授

（安徽大學(xué)法學(xué)院教授,、博士生導(dǎo)師、亞太刑事司法研究所高級顧問）

關(guān)于強(qiáng)奸罪,，我專門寫過一篇文章,，梳理了立法上的規(guī)定變化。在早期是以暴力為基礎(chǔ)的,，被害人要盡最大能力反抗,，沒有反抗就不構(gòu)成強(qiáng)奸。隨著社會的發(fā)展,，立法發(fā)生了變化,，特別是西方國家強(qiáng)奸罪認(rèn)定，是只要被害人沒有同意的就構(gòu)成強(qiáng)奸,。我國現(xiàn)在的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，除被害人不同意之外，要求以暴力為基礎(chǔ),，即仍然要求行為人使用暴力,、脅迫或者其他方法,。雖然立法上如此規(guī)定，但是司法實(shí)踐中,，對于雖然沒有使用這些手段行為,，但只要被害人不同意，仍然被認(rèn)定為強(qiáng)奸,。

以前的強(qiáng)奸多是以暴力方式,，發(fā)生于陌生人之間。而現(xiàn)在的強(qiáng)奸多發(fā)生于熟人之間,，辯護(hù)的關(guān)鍵就在于是否違背婦女意志,，在證據(jù)形式比較單一的情況下，需要結(jié)合整個案件發(fā)生的時間,、地點(diǎn),、事后表現(xiàn)等來判斷被害人是否同意。比如地點(diǎn)是在家里還是賓館,，若是在賓館,，被害人什么時候進(jìn)的賓館，如果是半夜去到別人開的房間去,，這可以表明肯定是有情愿因素的,，如果不能排除這合理懷疑，那就很難認(rèn)定為犯罪,。

強(qiáng)奸罪很大程度上就是心證的問題,，如果有相關(guān)因素能夠證明被害人主觀方面是自愿的，就不能認(rèn)定為強(qiáng)奸,。

總結(jié)一點(diǎn),，強(qiáng)奸罪案件需要仔細(xì)分析前因后果，揭示行為人和被害人的關(guān)系,，被害人是在當(dāng)時情況下是否同意,，很多案件中，被害人當(dāng)時是同意的,，事后改變了,，而去報(bào)案。犯罪是以行為時為準(zhǔn),，而不是事后態(tài)度,。

王亞林主任

（一級律師、金亞太律師機(jī)構(gòu)管委會主任,、省律協(xié)管委會主任）

兩位教授說了很多,，我就不再做總結(jié)了。黃新偉對性犯罪案件還是比較有研究,，他辦理了比較多的性侵案件,。性犯罪案件其實(shí)有很多值得研究的地方,，比如曹富樂提出的輪奸、輪奸未遂等問題,，儲老師的觀點(diǎn)是用傳統(tǒng)的共同犯罪理論,，部分行為全部責(zé)任，一人既遂就全部既遂了,。

剛剛大家都提到品格證據(jù),，前一段時間學(xué)習(xí)證據(jù)規(guī)則，其中就證據(jù)的關(guān)聯(lián)性,，看到美國的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中,，專門有一個叫強(qiáng)奸盾牌條款，即被害人的生活作風(fēng)和過去的性行為,，被美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則排除在證據(jù)的可采信之外,。但作為行為人，曾經(jīng)和被害人發(fā)生過性關(guān)系,，作為但書條款,，排除在外。

隨著女權(quán)主義的崛起,，強(qiáng)制猥褻他人和猥褻兒童納入到刑法中,，性犯罪案件不斷的增加，因此要有學(xué)習(xí)的意識,，不斷地加以研究,。