禁止重復評價原則在職務犯罪中的適用

《刑法》第五條規(guī)定了罪責刑相適應原則：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。

根據(jù)該原則,，我們在衡量行為人的罪行時,，應當全面、客觀,，既要充分評價其行為,，又不能超出合理的限度，這就涉及禁止重復評價原則,。禁止重復評價原則,，是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或者兩次以上的法律評價,。

在我國,，刑法和刑事立法、司法解釋是刑法的重要法律淵源,?！缎谭ā纷?997年施行以來，在保障人權,、懲治犯罪方面發(fā)揮了巨大的規(guī)范作用,，但隨著犯罪形式的日趨復雜、犯罪手段的不斷翻新,，立法的滯后性也暴露無遺,。

為準確適用刑法、彌補僵化條文之不足,，司法機關相繼出臺了數(shù)量眾多的司法解釋,，為裁判案件提供了明確依據(jù)。

其中,，一些解釋遠遠超出了“文義解釋”的范圍,，尤其是在《刑法修正案(九)》對貪污罪和受賄罪采取“數(shù)額＋情節(jié)”的定罪模式后，部分情節(jié)在作為定罪情節(jié)的情況下,，如果它又有可能單獨構成犯罪,，或該定罪情節(jié)亦可作為量刑情節(jié)，那么在定罪量刑中將可能出現(xiàn)對同一犯罪事實進行重復處罰的問題,。

為避免司法解釋在適用中產(chǎn)生新的困惑,，筆者將以職務犯罪中的司法解釋為基礎，對其中可能存在重復評價的情形進行分析,，以準確評價行為人的罪行,。

一、想象競合犯中的禁止重復評價

《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定：“有下列情形之一的,，屬于挪用公款'歸個人使用’：(一)將公款供本人,、親友或者其他自然人使用的,；(二)以個人名義將公款供其他單位使用的；(三)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,，謀取個人利益的,。”

在第三種情形中,，行為人謀取個人利益的行為有可能構成受賄罪,，這即涉及與挪用公款罪重復評價問題。此時,，對行為人應數(shù)罪并罰還是以一罪論處,？

在刑法理論上，這種一個行為觸犯兩種罪名的情形,，稱為想象競合犯,。想象競合犯，是指行為人實施一個犯罪行為,，同時造成多種法益侵害后果,，觸犯數(shù)個罪名的犯罪。

如,，盜竊電力設備,，數(shù)額較大，危害公共安全的,，同時構成盜竊罪和破壞電力設備罪，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。想象競合犯雖然從形式上看符合數(shù)個犯罪構成,，但由于行為人僅僅實施了一個行為，并非真正的數(shù)罪,，只是想象的數(shù)罪,，故曰想象競合犯。

相關案例[1]：2013年8月30日,，被告人葉某(時任B市建投公司董事長,、法定代表人)個人決定以市建投公司的名義借款750萬元給王某的眾隆機械公司，王某于2013年9月3日歸還借款,。為感謝葉某拆借事項,，事后王某送給葉某4萬元。

2013年11月20日,，葉某個人決定以市建投公司名義借款2900萬元給王某的眾隆房地產(chǎn)公司,，王某于同月26日歸還借款。為感謝葉某拆借款項,，事后王某送給葉某10萬元,，葉某兩次借款給王某的公司,，王某均用于歸還因生產(chǎn)經(jīng)營所需鋼材等向銀行的貸款。

另查明葉某收受他人賄賂199萬元,。一審法院將葉某兩次收受王某的14萬元與該199萬元共同認定為葉某受賄的數(shù)額,，同時認定其將公款借給王某的兩個公司使用的行為構成挪用公款罪。

被告人上訴后,，二審法院經(jīng)審理認定的事實與一審法院相同,，但在法律適用上，二審法院認為：本案中,，葉某個人決定先后兩次借款人民幣750萬元,、2900萬元給王某的公司用于資金周轉(zhuǎn)，事后分別收受王某4萬元,、10萬元的好處費,。

根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》：個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的,，屬于挪用公款“歸個人使用”的規(guī)定,，葉某實施的一個犯罪行為同時構成挪用公款罪和受賄罪，屬于想象競合犯的情形,，對此應擇一重罪處罰,。

一審判決將該行為同時認定為挪用公款罪和受賄罪，并數(shù)罪并罰,，違背了刑法禁止重復評價的原則,。葉某利用職務上的便利，個人決定以單位名義挪用公款3650萬元借給其他單位進行營利活動,，收受他人賄賂14萬元的行為同時構成挪用公款罪和受賄罪,，且挪用公款罪屬情節(jié)嚴重，故對葉某的行為應定性為挪用公款罪,。

從上述案例可以看出,，實務中，易將“公對公”借款中謀取個人利益的行為與受賄罪混淆,，二審法院的終審判決則清晰無誤地向我們闡明了在該情形下的適用原則,。

首先，“公對公”的借款行為只有在“謀取個人利益”時才能構成挪用公款罪,；其次,，當行為人謀取的個人利益數(shù)額達到或超過受賄罪的立案標準時，將出現(xiàn)挪用公款罪和受賄罪的想象競合,。

此時,，挪用公款罪中的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”符合受賄罪構成要件中的“為他人謀取利益”，“謀取個人利益”符合受賄罪中的“非法收受他人財物”,；

行為人的行為既侵犯了公款的使用權,，又侵犯了國家工作人員職務的不可收買性,，同時構成挪用公款罪和受賄罪，但因“公對公”型挪用公款罪本質(zhì)上仍是一個行為,，其不能既在挪用公款罪中評價,，又在受賄罪中評價，不能同時構成數(shù)罪,，應當從一重罪對葉某進行處罰,，否則即明顯加重了行為人的刑事責任，違反了禁止重復評價的原則,。

從一重罪處罰,，亦即以行為人所觸犯的數(shù)個罪名中刑罰最重的一個罪名定罪，一般應以法定刑為基準進行判斷,，即“法定刑最高者為重罪,，法定刑輕者為輕罪”。

在主刑不同的情形下,，按死刑,、無期徒刑、有期徒刑,、拘役,、管制的順序進行由重到輕的比較；如果刑種相同,，則以法定最高刑高者為重,，如法定最高刑相同，則以法定最低刑高者為重,；

如果法定最高刑和最低刑均相同,，則以有附加刑的為重；如果上述情形均相同,，則應綜合比較數(shù)個罪名的社會危害性、情節(jié),、侵犯的客體等,，區(qū)分輕重進行處罰。

本案中,，按照挪用公款罪的規(guī)定,，葉某應處五年以上十年以下有期徒刑；按照受賄罪的規(guī)定,，葉某應處三年以下有期徒刑,，并處罰金。對葉某來說,，挪用公款罪為重罪,，故貴州省高級人民法院認定其為挪用公款罪,。

二、定罪情節(jié)另行構成犯罪的禁止重復評價

2016年4月18日發(fā)布了《最高人民法院,、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》,，該司法解釋第一條第二款規(guī)定：“貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的,，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的'其他較重情節(jié)’,，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：

(一)貪污救災,、搶險,、防汛、優(yōu)撫,、扶貧,、移民、救濟,、防疫,、社會捐助等特定款物的；(二)曾因貪污,、受賄,、挪用公款受過黨紀、行政處分的,；(三)曾因故意犯罪受過刑事追究的,；(四)贓款贓物用于非法活動的；(五)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,，致使無法追繳的,；(六)造成惡劣影響或者其他嚴重后果的?！?/span>

第三款規(guī)定：“受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元,，具有前款第二項至第六項規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的,，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的'其他較重情節(jié)’,，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：(一)多次索賄的,；(二)為他人謀取不正當利益,，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的,；(三)為他人謀取職務提拔,、調(diào)整的?！?/span>

上述規(guī)定中的“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”和“為他人謀取不正當利益,，致使公共財產(chǎn),、國家和人民利益遭受損失的”情節(jié)，可能單獨構成瀆職犯罪,，故在貪污罪和受賄罪的適用中將涉及重復評價問題,。

相關案例[2]：2011年中秋節(jié)至2014年4月，被告人康某某在惠安縣公安局交通管理大隊工作期間,，利用擔任摩托車駕駛證考試員的職務便利,，非法收受他人18000元及價值1500元的購物卡，康某某違反規(guī)定參與辦理了大量摩托車駕駛證,，造成惡劣社會影響,。

一審法院認為，康某某構成濫用職權罪和受賄罪,，判決數(shù)罪并罰,。后康某某提起上訴，二審法院則認為,，康某某作為國家工作人員,，利用職務便利收受他人財物，為他人謀取利益的行為,，因其受賄數(shù)額未達到數(shù)額較大標準,，其在受賄過程中的瀆職行為所造成的惡劣社會影響情節(jié)已作為其濫用職權罪的客觀方面予以評價，若再作為其構成受賄罪的定罪情節(jié),，將違背刑法禁止重復評價原則,，故其行為不構成受賄罪。

筆者認同二審法院的觀點,，首先,，對該情形不能實行數(shù)罪并罰，因為,，康某某的行為只有造成惡劣影響一節(jié)構成瀆職犯罪,，受賄一萬元以上三萬元以下的行為并不能單獨構成受賄罪，故不能實行受賄罪和瀆職犯罪的并罰,，否則即為重復評價,。

其次，當作為定罪情節(jié)的瀆職行為達到立案標準時,，其本身即構成犯罪，在這種情況下,，對行為人應按瀆職犯罪進行處罰,。因為，已構成犯罪的行為不再與其他行為合并進行評價,，故不作為定罪情節(jié)重復評價,，也不作為刑罰的升檔情節(jié)重復評價,。

當然，貪污數(shù)額或受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元的,，在具有上述兩個瀆職情節(jié)的基礎上,，如具有其他定罪情節(jié)，行為人可因其他定罪情節(jié)構成貪污罪或受賄罪,，再與瀆職犯罪數(shù)罪并罰,。

三、定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的禁止重復評價

由《最高人民法院,、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條可知,，貪污或受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元時，“行為人曾因故意犯罪受過刑事追究”情節(jié)可作為二罪的定罪情節(jié),，但由于該情節(jié)涉及累犯問題,，此處容易出現(xiàn)重復評價問題。

例如,，李某2015年1月曾因故意傷害罪被判處有期徒刑一年,，2018年3月，李某當選為某村村主任,，2018年8月,，其利用職務便利騙取國家土地補償款2萬元。那么,，李某因受過刑事追究,，其構成貪污罪無疑。需要討論的是,，如果其所犯貪污罪被判處有期徒刑以上刑罰,，李某是否構成累犯？

關于累犯,，《刑法》第六十五條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的,，是累犯,，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外……”

刑法之所以將累犯作為法定從重情節(jié),，系出于對犯罪嫌疑人主觀惡性和人身危險性的考量,，犯罪嫌疑人在前罪執(zhí)行完畢五年內(nèi)，沒有認真悔改,，遵守法律,，而是繼續(xù)故意犯罪，表明其主觀惡性較深，人身危險性較大,，故法律規(guī)定了累犯制度,，在量刑中對再犯進行從重處罰。

本案中,，李某“曾因故意犯罪受過刑事追究”的情節(jié)既然已經(jīng)作為定罪情節(jié)在貪污罪中進行了評價,，就不能再作為量刑情節(jié)對李某的前后兩罪再次評價，否則即屬于一個犯罪事實被評價兩次的情形,，有違罪責刑相適應原則,。

而且，單獨評價李某的后一貪污行為,，其并非構成犯罪,，并非屬于刑法所要懲治的具有嚴重社會危害性的行為，并沒有侵犯到刑法所要保護的客體,。李某的主觀惡性不深,，人身危險性不大，沒有達到累犯所要從重處罰的程度,。

對“曾因故意犯罪受過刑事追究”這一情節(jié),，亦不能認定為有前科，原理同上,。

但如李某貪污的是救災,、搶險等特定款物，或同時具有上述司法解釋第一條第二款規(guī)定的第二項,、第四項,、第五項、第六項中的任一或多數(shù)情形的,，因上述情節(jié)也是貪污罪的定罪情節(jié),，則李某可因其他情節(jié)構成貪污罪，“曾因故意犯罪受過刑事追究”的情形可直接作為量刑情節(jié)的累犯對李某從重處罰,。