（一）虛假宣傳

關于虛假宣傳的界定,，《反不正當競爭法》第八條第一款規(guī)定：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量,、銷售狀況,、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,，欺騙,、誤導消費者?！?/p>

關于虛假宣傳法律責任的界定,，《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定:“經營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的,，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為,，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的,，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。經營者違反本法第八條規(guī)定,，屬于發(fā)布虛假廣告的,，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰?！?/p>

關于司法解釋對實踐中虛假宣傳認定標準的具體標準,，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的,，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款（現《反不正當競爭法》第八條第一款）規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：

（1）對商品作片面的宣傳或者對比的,；

（2）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的,；

（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的,。

以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的,，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為,。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力,、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素,，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

（二）虛假廣告

關于商業(yè)廣告的界定,，《廣告法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內,，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法,?！?/p>

關于對廣告構成要件之“一定媒介和形式”的界定,，《廣告管理條例》第二條規(guī)定：“凡通過報刊、廣播,、電視,、電影、路牌,、櫥窗,、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式,，在中華人民共和國境內刊播,、設置、張貼廣告,，均屬本條例管理范圍,。”

關于虛假廣告的一般性規(guī)定,，《廣告法》第四條第一款：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容,，不得欺騙、誤導消費者,?！?/p>

關于虛假廣告的具體性規(guī)定，《廣告法》第二十八條：廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙,、誤導消費者的,，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的,，為虛假廣告：

（1）商品或者服務不存在的,；

（2）商品的性能、功能,、產地,、用途、質量,、規(guī)格,、成分、價格,、生產者,、有效期限、銷售狀況,、曾獲榮譽等信息,，或者服務的內容、提供者,、形式、質量、價格,、銷售狀況,、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,，對購買行為有實質性影響的,；

（3）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果,、統(tǒng)計資料,、調查結果、文摘,、引用語等信息作證明材料的,；

（4）虛構使用商品或者接受服務的效果的；

（5）以虛假或者引人誤解的內容欺騙,、誤導消費者的其他情形,。

關于互聯網廣告的規(guī)定，參見《互聯網廣告管理暫行辦法》,。

由上述法律法規(guī)可推論：

（1）虛假廣告屬于虛假宣傳的一種表現形式,。

（2）經營者違反《反不正當競爭法》第八條規(guī)定，通過報刊,、廣播,、電視、電影,、路牌,、櫥窗、印刷品,、霓虹燈等媒介和形式,，對其商品的性能、功能,、質量,、銷售狀況、用戶評價,、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,，屬于發(fā)布虛假廣告，依照《廣告法》的規(guī)定處罰,。

（3）虛假廣告以外的虛假宣傳,，按《反不正當競爭法》的規(guī)定處罰。

（一）“虛假宣傳”包括“虛假廣告”

關于“虛假廣告”與“虛假宣傳”的關系問題,，部分法院于司法實務中將二者認定為包含關系,，即“虛假宣傳”包括“虛假廣告”,。例如：

（二）“虛假宣傳”與“虛假廣告”規(guī)范的對象不同

關于“虛假廣告”與“虛假宣傳”的關系問題，部分法院于司法實務中認為：“虛假宣傳”作為《反不正當競爭法》的規(guī)則應當調整經營者的經營行為,，而《廣告法》則明確規(guī)制商業(yè)廣告活動,，二者調整對象不同，具有明確的區(qū)分,。例如：

（三）“虛假宣傳”與“虛假廣告”表現形式不同

關于“虛假廣告”與“虛假宣傳”的關系問題,，部分法院于司法實務中認為：“虛假廣告”與“虛假宣傳”的形式不同。即于“虛假廣告”的認定中,，虛假違法的廣告一般通過印刷品,、廣播、電影,、互聯網等媒介與形式表現,，二者具有明顯區(qū)分。例如：

（一）“經營行為”區(qū)別于“廣告行為”

《反不正當競爭法》對“虛假宣傳”的規(guī)制側重于經營者的“經營行為”,，而《廣告法》對“虛假廣告”的規(guī)制則側重于“廣告活動”,。

首先，針對《反不正當競爭法》所規(guī)制的“經營行為”于實務中可以做以下幾方面的理解：

（1）對機構,、企業(yè)的整體形象與基本信息的宣傳應當認定為經營行為,。例如：

不過，上述的行政處罰可能受到2013年國家工商行政管理總局《關于依據<反不正當競爭法>對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答復意見》的影響,，該意見指出：“企業(yè)在互聯網上發(fā)布虛假,、不真實的企業(yè)簡介信息屬于引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據《反不正當競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關規(guī)定定性處罰,?！贝藭r，該意見的答復時間是舊《反不正當競爭法》實施期間,，舊法中廣告和其他宣傳處于同一條文中,。所以，關于在互聯網中發(fā)布虛假的企業(yè)信息是屬于“虛假廣告”或是“虛假宣傳”的定性仍存在爭議性,。該意見至今未被廢止,，仍有適用價值。

（2）在營業(yè)場所內對商品進行演示,、說明,，上門推銷，召開宣傳會,、推介會等形式而進行的直接性的宣傳行為應當認定為《反不正當競爭法》所規(guī)制的經營行為,。通過抖音直播的推銷方式亦被認定為經營行為，例如：

（3）于商品的表面,、外包裝與使用說明書中對其進行宣傳的行為應當歸于《反不正當競爭法》調整,。（1996年出臺的《國家工商行政管理局關于在產品包裝物上宣傳,、介紹產品是否屬于廣告問題的答復》認為：“在包裝物上直接或者間接宣傳、介紹產品,，是廣告的一種形式,；對含有產品宣傳、介紹內容的包裝物,，應認定為廣告宣傳品?！痹撘?guī)則雖現已廢止,，但仍有一定的借參考意義。）例如：

（4）針對菜單上食品的虛假信息往往被歸于經營行為,。例如：

其次,，針對《廣告法》所規(guī)制的“廣告活動”于實務中可以做以下幾方面的理解：

（1）“廣告活動”一定為通過印刷品、廣播,、電影,、互聯網等媒介與形式對商品與服務進行宣傳。即廣告主通過第三方的媒介間接地達到宣傳目的,，例如：

（2）“廣告活動”針對的對象往往為特定的具體的產品與服務,。（如上述，較為寬泛的公司運營,、介紹等宣傳一般歸于“經營行為”,。）例如：

（3）若經營者于互聯網銷售頁面針對多個產品服務進行虛假的介紹，則其被認定為“經營行為”而不是“廣告活動”,。例如：

（二）“虛假宣傳”可以包容評價“虛假廣告”

實務當中,，若當事人針對同一服務或是產品采取通過印刷品、電視,、互聯網等商業(yè)廣告的形式兼上門推銷,、召開宣傳會等商業(yè)宣傳的形式進行虛假的宣傳，監(jiān)管部門往往將其認定為“虛假宣傳”行為,。例如：

（三）“虛假廣告”的處罰額度

關于“虛假廣告”與“虛假宣傳”處罰力度的問題,，“虛假廣告”的處罰金額明顯小于“虛假宣傳”。對于“虛假廣告”,，監(jiān)管部門在予以罰款的同時亦會責令廣告主停止發(fā)布廣告并消除影響,，同時于個案當中會予以警告。

關于處罰裁量的規(guī)定,，《市場監(jiān)管總局關于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權的指導意見》第三條第七項“三,、行政處罰裁量權的適用規(guī)則（七）行政處罰裁量情形：有下列情形之一的，可以依法從輕或者減輕行政處罰：（1）積極配合市場監(jiān)管部門調查,，如實陳述違法事實并主動提供證據材料的,；（2）違法行為輕微,，社會危害性較小的；”所規(guī)定的減輕情形,。而于實務中可以做出以下幾方面的理解：

（1）針對一般性的“虛假廣告”,，監(jiān)管部門按照《廣告法》第55條處以廣告費四倍的罰款。例如：

（2）針對“虛假廣告”,，若當事人積極配合,，如實提供相關材料，違法廣告實際影響范圍較小,，且已改正了違法行為,。監(jiān)管部門予以廣告費三倍的罰款。例如：

（3）針對“虛假廣告”,，實踐中亦會出現非整數倍罰款,。例如：

（4）針對“虛假廣告”，有其他嚴重情節(jié)的處以五倍以上罰款,。例如：

1,、明確區(qū)分“經營行為”與“廣告活動”?！敖洜I行為”涉及到經營者對商事活動整體性的規(guī)劃與運作,，而“廣告活動”則為通過一定媒介以針對特定產品與服務的方式上的間接性宣傳。而實踐中應當把握以下幾點區(qū)分：

（1）對機構,、企業(yè)的整體形象與基本信息的宣傳應當認定為“經營行為”,。

（2）在營業(yè)場所內對商品進行演示、說明,，上門推銷,，召開宣傳會、推介會等形式而進行的直接性的宣傳行為應當認定為《反不正當競爭法》所規(guī)制的“經營行為”,。

（3）對于商品的表面,、外包裝與使用說明書中對其進行宣傳的行為應當歸于《反不正當競爭法》調整。

（4）針對菜單上食品的虛假信息往往被歸于“經營行為”,。

（5）“廣告活動”一定為通過印刷品,、廣播、電影,、互聯網等媒介與形式對商品與服務進行宣傳,。

（6）“廣告活動”針對的對象往往為特定的具體的產品與服務。

（7）若經營者于互聯網銷售頁面針對多個產品服務進行虛假的介紹,，則其被認定為“經營行為”而不是“廣告活動”,。

2、“虛假宣傳”可以包容評價“虛假廣告”，此時的“廣告活動”可以認定為“經營行為”的一部分,。

3,、“廣告活動”需要通過一定的媒介與形式進行宣傳，但是通過一定媒介進行的宣傳不一定被認定為“廣告活動”,。

4,、“虛假廣告”的處罰額度輕于“虛假宣傳”且具有靈活性。