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1993年版的《反不正當競爭法》第九條第一款規(guī)定“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,，對商品的質(zhì)量…等作引人解的虛假宣傳,。”非常明確,，虛假宣傳有兩種方法：一種是廣告方法,；另一種是“其他方法”,，也即廣告以外的所有方法。2017年修訂的《反不正當競爭法》刪除了“利用廣告或者其他方法”字樣，但結(jié)合其第二十條第二款的規(guī)定,，并不意味著虛假宣傳脫離了“廣告或者其他方法”的范疇,，當然刪除也不能簡單的看作是“省略”，而是具有更深層次的含義,。 作者：魏均新 單位：杭州市市場監(jiān)督管理局 按照《中華人民共和國廣告法》第二十八條第一款將含有“虛假或者引人誤解”內(nèi)容的廣告,，一律作為“虛假廣告”認定的規(guī)定，本文所稱的“虛假宣傳”,，也包括“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”兩類,。 《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條第二款規(guī)定“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的,，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰,。”據(jù)此,，實務(wù)中對商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,，需要區(qū)分是否屬于“虛假廣告”。從目前的案例以及執(zhí)法人員認知看,，此區(qū)分具有一定的復(fù)雜性,，且頗有爭議。筆者就此進行探討,，供各位參考,。 利用廣告形式進行虛假宣傳的 未必就一定屬于“虛假廣告”
按照《中華人民共和國廣告法》第二條第一款“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動”的表述，商業(yè)廣告的構(gòu)成應(yīng)同時具備三個要素：廣告主（商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者）,、廣告渠道（通過一定媒介和形式）和廣告對象（直接或者間接地介紹商品或者服務(wù)）,。目前新型的營銷方式“帶貨直播”，已呈現(xiàn)多種模式,。如“主播”（是指廣義上的從事商業(yè)性推銷的企業(yè)和個人,，下同）與生產(chǎn)銷售商進行比例分成就是一種較為典型的“帶貨直播”模式。從其“帶貨直播”（通過直播平臺等媒介）推銷商品的結(jié)構(gòu)而言,，應(yīng)屬于廣告形式的商業(yè)宣傳,，即通過一定的媒介進行商品介紹推銷，但它并不符合《廣告法》定義的商業(yè)廣告,。此類“主播”不“提供廣告設(shè)計、制作,、代理服務(wù)”,，也不是受委托進行廣告發(fā)布的主體，更非以自己的名義為他人商品作推薦,、證明,，因為“主播”介紹的商品，并非純?yōu)樗耍呛兴约核其N的商品在內(nèi),?！爸鞑ァ迸c商品生產(chǎn)銷售商的關(guān)系是商品銷售的合作關(guān)系，不是廣告設(shè)計,、制作,、發(fā)布的委托關(guān)系，不是廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者或者廣告代言人,。“主播”的收益與商品銷售直接掛鉤,，“主播”需要關(guān)心商品銷售狀況,，“主播”處于商品共同銷售者地位。鑒于“帶貨直播”并不純?yōu)樗?，而是包含為自己所銷售的商品在內(nèi)的宣傳活動,，這種既為他人商品作宣傳又為自己商品作宣傳的混合模式，也不是廣告法意義上的廣告主,。在商業(yè)宣傳中,，可以說絕大部分屬于廣告形式。不僅有大眾媒介（指廣播,、電影,、電視、報紙,、期刊,、互聯(lián)網(wǎng)等）廣告、印刷品廣告,、店堂廣告,、戶外廣告以及樓宇、車站碼頭,、公共圖書館,、體育場館等公共場所廣告，還有影視劇小品等文藝類植入廣告,，博文等軟文廣告,、人體模特廣告、時裝表演廣告等等?，F(xiàn)場演示的商品推介,，有人認為是非廣告形式的宣傳，但筆者不同意這個觀點,。如果現(xiàn)場演示排斥在廣告形式之外,，那么更具有表演性質(zhì)的影視劇,、小品，就不存在植入廣告一說了,。《反不正當競爭法》第八條第二款規(guī)定“經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式,，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！边@是法律禁止對虛假交易形成的信息進行宣傳,，也即禁止通常被業(yè)內(nèi)稱為“刷單”的行為。此類行為主要在網(wǎng)絡(luò)交易活動中產(chǎn)生,，具體應(yīng)是指《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第十九條第（四）項所列的“以虛構(gòu)交易,、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業(yè)信譽”的不正當競爭行為,。換言之,，只要是以虛構(gòu)方式形成的虛假交易信息，不論以廣告形式展示,，還是其他形式進行宣傳,，都屬于不正當競爭的虛假宣傳行為，而非虛假廣告行為,。其一,，以虛構(gòu)方式形成的虛假交易信息向公眾展示，從而不正當?shù)靥嵘渖虡I(yè)信譽,，不僅欺騙和誤導了消費者,，同時也侵害了實施公平競爭的其他經(jīng)營者的合法權(quán)益；其二,，虛假交易的信息,，作用于一定范圍內(nèi)，也只有在這個范圍內(nèi)才具有欺騙性,。比如成交量,，只能在網(wǎng)店特定位置的顯示，才能使消費者認為是真實的,，才能實質(zhì)性地影響其對商品的選擇,。其三，所謂“通過組織虛假交易等方式”并不限于“交易”本身的信息,，也包括虛構(gòu)或者以其他不正當手段形成的其他信息（包括應(yīng)當展示而未展示的信息）,，如對交易的虛假評價信息以及刪除不利于經(jīng)營者的真實交易評價信息等。其四,，一般虛假交易信息的展示,，雖具有廣告形式的外表，但實際不是按照廣告方式運行,。比如交易量,、交易次數(shù)、交易評價等信息,，是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺系統(tǒng)按一定方式“自動”生成,，人為無法直接實現(xiàn)。虛構(gòu)交易量,，有的需要通過“空包”遞送方式實現(xiàn),，有的甚至還大費周折真的實際運行一遍，這種狀態(tài)需要多個主體“配合”才能完成,，并不符合廣告投放的特征,。但其表現(xiàn)的虛假內(nèi)容具有一致性
按照《廣告法》第二十八條第二款第（二）項“商品的性能、功能…等信息,，或者服務(wù)的內(nèi)容,、提供者…等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符,，對購買行為有實質(zhì)性影響的”屬于虛假廣告的規(guī)定,，虛假廣告有兩個構(gòu)成要素：一是宣傳的商品或者服務(wù)信息與“實際情況不符”；二是這種與實際情況不符導致“對購買行為有實質(zhì)性影響的”結(jié)果,。故虛假廣告的本質(zhì)是“引人誤解”,，使人產(chǎn)生錯誤認識從而影響購買者對商品或者服務(wù)的選擇。如虛構(gòu)的情形,，與實際不符的其他情形,，不足以使人誤解的，不構(gòu)成虛假廣告,，應(yīng)屬于廣告的合理夸張范疇,。從1993年版的《反不正當競爭法》第九條第一款的“引人誤解的虛假宣傳”，到2017年修訂版的第八條第一款的“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”,，雖然詞句文字發(fā)生了變化,，但實質(zhì)內(nèi)容并無差異，“引人誤解的虛假宣傳”也包括虛假宣傳和引人誤解的宣傳兩種,，故兩者的含義具有一致性,。根據(jù)《廣告法》第四條第一款“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙,、誤導消費者”以及第二十八條第一款的規(guī)定,，虛假廣告的“虛假或者引人誤解”構(gòu)成要件，與不正當競爭虛假宣傳行為也具有互通的同一性,。對照《反不正當競爭法》第八條第一款“經(jīng)營者不得對其商品的性能,、功能、質(zhì)量,、銷售狀況,、用戶評價,、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙,、誤導消費者,。”的規(guī)定,，與《廣告法》第二十八條第二款第（二）項存在大致吻合的狀態(tài),。反不正當競爭法似乎偏重網(wǎng)絡(luò)交易，所以特別禁止利用“用戶評價”進行虛假宣傳,，但兩者仍然具有互通性,，一個“等”字都是所列舉事項以外的含義。如對商品的“產(chǎn)地,、用途”作虛假宣傳的,，仍可能構(gòu)成不正當競爭行為，而非只能是虛假廣告行為,；反之,，對“用戶評價”進行虛假宣傳的，也可能構(gòu)成虛假廣告,。另外,，按照《食品安全法實施條例》第三十四條“禁止利用包括會議、講座,、健康咨詢在內(nèi)的任何方式對食品進行虛假宣傳,。”和第七十三條“利用會議,、講座,、健康咨詢等方式對食品進行虛假宣傳的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門責令消除影響,，有違法所得的,，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的,，依照食品安全法第一百四十條第五款的規(guī)定進行處罰,；……”的規(guī)定，筆者認為,，屬于此類違法行為,，無需區(qū)分是否屬于虛假廣告還是虛假宣傳行為，而應(yīng)當按照食品安全法及其實施條例實施處罰,。第一,，按照《反不正當競爭法》第四條“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門查處的,，依照其規(guī)定”的規(guī)定,，即便屬于不正當競爭的虛假宣傳行為,，也應(yīng)當按照特別規(guī)定處理，而不可適用本法處罰,。第二,，國務(wù)院直接設(shè)定處罰并指引適用食品安全法，實際是不認定此為商業(yè)廣告宣傳,，故也不可適用廣告法實施處罰。
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