對農業(yè)行政處罰自由裁量明顯不當的初淺思考

作者：王帥 孫繼承

單位：寧波市鎮(zhèn)海區(qū)農業(yè)局  南京市農業(yè)委員會

與本次推送無關的前言：感謝同事王帥（華東政法大學法律碩士,，浙江省公職律師；雖常私下交流,，但因未曾謀面,，帥不帥不得而知……）多次向本微信號無償積極供稿。我真誠期待更多的喜歡思考和專注農業(yè)執(zhí)法實務問題的同事將你的觀點或想法整理成小文章（并不是越大越好）,，供關注本微信號的全國各地的同事（截止目前813人）學習,、討論和指正。有你的支持,，大家才會看到更精彩的分享,。

一、案例

1,、鄔學勛訴舟山市市場監(jiān)督管理局金塘分局行政處罰案

    基本案情和分歧：浙江省舟山市中級人民法院 案號：（2015）浙舟行終字第16號,。舟山金塘市場監(jiān)管局發(fā)現(xiàn)鄔學勛經營場所內的調料架、冰箱（柜）及冷菜間中放有5種超過保質期的食品,，共計20瓶（罐,、盒）,，貨值金額104元。金塘市場監(jiān)管局認為鄔學勛未定期檢查庫存食品,，及時清理變質或者超過保質期的食品,，過期食品與其他正常的食品等材料均放置在其經營的酒店內的調味架、冰箱（柜）,、冷菜間等地,，且放置的區(qū)域和所處位置緊靠廚房，其行為屬經營超過保質期食品,。2014年9月9日金塘市場監(jiān)管局依據原《食品安全法》第八十五條之規(guī)定,，決定給予鄔學勛罰款2萬元；沒收5種超過保質期的食品,。鄔學勛認為處罰主體不適格,、事實定性錯誤、法律適用錯誤,。

法院判決：（1）維持被告處罰決定第二項,，沒收五種超過保質期的食品；（2）變更被告處罰決定第一項罰款2萬元為1萬元,。

2,、山東樂暢調味品有限公司訴鹽城市鹽都區(qū)工商行政管理局行政處罰案

基本案情和分歧：鹽城市鹽都區(qū)人民法院 案號：（2014）都行初字第0057號。鹽城市鹽都區(qū)工商局人員對鹽都區(qū)好客來超市進行現(xiàn)場檢查,，發(fā)現(xiàn)其涉嫌經營山東樂暢公司生產的外包裝標簽內容中未標注《營養(yǎng)成分表》的麻辣魚調料1袋和妙廚TM雞精4袋的行為,，貨值金額98元，好客來超市獲利13.8元,。鹽都工商局于2014年4月29日依據原《食品安全法》第八十六條第（二）項的規(guī)定,，作出處罰決定：1、沒收違法所得13.8元,；2,、沒收不符合食品安全標準的1袋樂暢麻辣魚調料和4袋妙廚TM雞精；3,、罰款19986.2元,。樂暢公司認為，鹽都工商局就其他經營主體（李克萍另案處理）經營其同種商品的行為,，作出行政處罰決定書,，該案的貨值金額48元，獲利0.9元,，處罰款3000元,，而本案貨值金額98元，獲利13.8元，罰款19986.2元,，上述兩案涉案貨值同樣較小,，但兩案罰相差近7倍，處罰顯失公正,。請求法院判決依法撤銷處罰決定,。

法院判決：駁回原告訴訟請求。

二,、思考：行政處罰應當避免明顯不當

筆者未搜集到農業(yè)領域相關司法案例,。但其他領域行政處罰決定中，司法機關對類似問題的態(tài)度值得我們學習,。農業(yè)行政機關在進行行政處罰時,，應符合平等原則和比例原則，做到充分考慮違法情節(jié)與處罰決定之間是否可能明顯不當,。平等原則的主要要求是：行政主體不得朝令夕改,、反復無常；對同樣的情形應當同樣處理,，對不同的情形應當不同處理,；不得歧視或變相歧視行政相對人。比例原則的主要要求是：行政主體實施行政行為能夠實現(xiàn)其所宣稱的行政目的（目的性原則）,；行政主體在實施行政行為時,，有多種可供選擇的手段可以達到行政目的，行政主體應盡可能采取對相對人損害最小的手段（最少侵害原則）,；行政主體實施行政行為時,，應將行政行為所能夠達成的利益與這個行政行為對相對人合法權益的侵害進行衡平，只有證明前者重于后者,，才可以實施該行政行為,，否則,，則不能采?。ň庠瓌t）。在具體的執(zhí)法活動,，行政機關應重點考慮以下兩個方面：

（1）行政機關應對行政行為的必要性進行考量

《行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定：違法行為輕微并及時糾正,，沒有造成危害后果的，不予行政處罰,。在法定情形下,，行政機關對某些違法案件作出不予處罰決定，是履行法定職責的形式之一,，也是行政機關行使行政權力的方式之一,。不可否認，行政機關對“違法行為輕微并及時糾正,，沒有造成危害后果的”,，存在運用自,，由裁量權作出不予處罰決定的合法性和必要性。“法律不理會瑣細之事”,。必要性考察,，可以結合目的性原則和最小侵害原則，通過執(zhí)法收益比進行考察,。如,，有些農業(yè)行政執(zhí)法機關對貨值金額僅幾元的經營幾瓶假農藥、沒有證據證明造成了危害后果的當事人立案處罰,，還做一本案卷,，而且還用普通程序處罰，試問這個案子的執(zhí)法成本是多少,？執(zhí)法成本,，既包含行政機關的成本，也包含當事人的成本,。筆者認為,，對當事人處以行政處罰不是目的，“不教而誅,，則刑繁而邪不勝”,，行政處罰只是手段，是為了通過對當事人處以行政處罰,，保證行政管理目標的實現(xiàn),。對于上述情況，如果以批評教育的成本就可以達到行政管理的目的,，則成本較高的處罰是缺乏必要性的,。

“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”是不予處罰的法定條件,。這里可以理解為同時具備三個要素：一是違法行為輕微,，二是及時糾正，三是沒有造成危害后果,。從條文設定看,，是嚴苛的。從條文意思看,，“及時糾正”容易把握和判斷,，“違法行為輕微”，行政機關行政處罰自由裁量權行使規(guī)則一般都會有具體規(guī)定,，也比較容易判斷,，但對“沒有造成危害后果”這一要素，實踐中難以把握，或者標準很難統(tǒng)一,。但對于主觀惡性小,、已經及時糾正，并且涉案產品數量少或者有充分證據證明銷售數量少,，或者非質量,、許可類違法案件，在其他執(zhí)法領域有不少處罰案件經過嚴格程序認定其符合行政處罰法不予處罰的規(guī)定,，并得到了法院支持,。從筆者搜集的一些案例來看，也體現(xiàn)了這一點,。【見本微信號2016年5月31日推送文章：對行政機關作出不予處罰決定的14個法院裁判規(guī)則樣本分析】

（2）行政機關應對處罰內容的適當性進行考量

1,、新《行政訴訟法》擴大了法院合理審查的范圍

行政處罰的幅度問題，屬于合理性問題,。舊行政訴訟法第五十四條規(guī)定：行政處罰顯失公正的,，可以判決變更。新行政訴訟法第七十條規(guī)定：行政行為明顯不當的,，人民法院應當判決撤銷或部分撤銷,，或可以判決變更。由此可見,，司法機關對行政處罰自由裁量結果的審查,，以前是“可以”變更，現(xiàn)在是“應當”撤銷或部分撤銷,，“可以”變更,。案例1中，當事人并未訴請?zhí)幜P裁量的合理性問題,，但法院最終就合理性進行了審查并作出變更判決,。

在行政處罰自由裁量結果是否屬于明顯過當的問題上，以下兩種觀點尤其值得我們參考借鑒：1,、近年來,，學術界對“明顯不當”的界定比較有代表性的是沈巋教授的觀點。沈巋教授指出,，法院審查行政行為是否“明顯不當”,，就是要“判斷裁量是否考慮相關因素,、是否與立法目的和精神一致,、是否遵守正當程序、是否符合比例要求,、是否保障信賴利益,、是否平等對待各方利益主體；等等?！?/span>【余凌云：“對行政機關濫用職權的司法審查”,，載《中國法學》2008年第1期。】2,、首先,，法院應當綜合考慮違法行為人的主觀惡性、違法目的,、違法手段,、危害后果、有無前科等因素,，依法確定其應當承受的行政處罰,，再將之與行政主體作出的行政處罰決定相比較，如果量罰差距過大,，則應判定行政處罰“明顯不當”,。其次，法院應考慮在同一個案件中各個行政相對人受到的行政處罰是否與其違法情節(jié)相適應,，對違法情節(jié)較輕的人處以較重處罰或者對違法情節(jié)較重的人處以較輕處罰,，均應認定為“明顯不當”。再次,，法院應當考慮行政慣例,，即行政主體以往在該類案件中的量罰強度，如果本次量罰的強度明顯與以往的處理有異,，且缺乏合理的理由,，也應當認定行政處罰“明顯不當”。【史筆,、曹晟：新《行政訴訟法》中行政行為“明顯不當”的審查與判斷《法律適用》2016年第8期】,。

2、種類與情節(jié)基本相同的違法行為應受到同樣程度的處罰

《行政處罰法》第四條規(guī)定：行政處罰遵循公正,、公開的原則,。隨著依法治國的深入，行政處罰決定書上網公開成為必然的趨勢,。這也就要求,，行政機關更應將公正以看得見的形式，體現(xiàn)在行政處罰文書里,。需要注意的是,，平等原則允許“區(qū)別對待”，但必須有可接受的理由,。筆者理解,，農業(yè)行政執(zhí)法人員在自由裁量階段,，如果處罰決定涉嫌違反平等原則，則應當由“區(qū)別對待”的理由和證據,，如果理由合理且證據充分,，則不應認定為“明顯不當”，否則即屬于“明顯不當”,。

案例2中,，樂暢公司認為，鹽都工商局就李克萍經營其同種商品的行為,，作出（2014）第00043號行政處罰決定書,，該案的貨值金額為48元，獲利0.9元,，處罰款3000元,，而本案（2014）第00040號案的貨值金額98元，獲利13.8元,，罰款19986.2元,，上述兩案涉案貨值同樣較小，但兩案處罰相差近7倍,，（2014）第00040號的處罰明顯過重,，顯失公正。雖然,，司法機關支出將此現(xiàn)象解釋為：這兩個處罰,，都是鹽都工商局在其自由裁量權中行使的處罰，都是合法的,。但是,，這種“合法”是否具有合理性？合理性的理由是否充分,？

3,、違法行為所受處罰應與違法情節(jié)相適應

上述三個案例，涉案貨值金額分別為104元,、98元,，行政機關分別處以35000元、20000元,、19986.2元的罰款,，分別是貨值金額的192倍、203倍,，雖然上述處罰形式上都在原《食品安全法》規(guī)定的處罰幅度內：違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的,，并處二千元以上五萬元以下罰款，但是,，這些行政機關在實施行政行為時,，有無考慮行政處罰與違法行為的事實,、性質,、情節(jié)以及社會危害程度相當的問題呢,？2015年10月1日起，新《食品安全法》施行,，類似違法行為的處罰更是五萬元,、十萬元為起點。這更要求行政機關要謹慎對待手中的處罰權,，不能動不動就開出天價罰單,。

筆者贊同案例1中司法機關的觀點：行政主體應嚴格按照法定的范圍、幅度行使行政權,，同時注意保持處罰力度的合理,、有度。行政裁量權的適用應依據法律并合乎理性,，既要保證行政管理目標的實現(xiàn),，又要兼顧保護相對人的權益，達到行政執(zhí)法目的和目標為限,，又盡可能使相對人的權益遭受最小的侵害,，使得行政管理目標和相對人的權益在恰當、合理的基點上達到平衡,。依法行政更應避免運動式執(zhí)法和以罰代管,，而應通過加強日常行政監(jiān)管和宣傳教育，達到管理目標,。行政處罰的標準應量化,，避免處罰畸輕畸重，否則有悖過罰相當,，不利于維護法律適用的穩(wěn)定性和連貫性,，更有損法治政府的形象。

筆者理解,，農業(yè)執(zhí)法實踐中,，對行為人主觀不配合調查，有執(zhí)法人員傾向尋求認定無違法所得的方式,，予以在處罰幅度內“重罰”的現(xiàn)象,，這種做法尤要慎重。以《農藥管理條例》第四十三條“”生產,、經營假農藥,、劣質農藥的，……沒收假農藥,、劣質農藥和違法所得,，并處違法所得1倍以上10倍以下的罰款,；沒有違法所得的，并處 10萬元以下的罰款,；……”之規(guī)定為例,，假如行為人購進100瓶，銷售單價5元/瓶,，假設全部銷售完畢,，則違法所得為500元，最高罰款上限是5000元,，最低罰款上限是2500元,。假設認定沒有違法所得，除非有從重或從輕減輕的情節(jié),，則處罰機關不宜在2500-5000的幅度之外對行為人作出罰款,，否則很難說對相對人或其他人是公正的。

3,、有關資料

據了解,，舟山市市場監(jiān)管部門在敗訴后，根據司法機關的建議,，對處罰標準進行量化,，迅速制定出臺了《舟山市市場監(jiān)督管理機關規(guī)范行政處罰自由裁量基準指導意見（試行）》，規(guī)定：在實施行政處罰行使自由裁量權過程中,，應當遵循《行政處罰法》規(guī)定的基本原則及攻大奸,、誡小過精神。自由裁量應恪守法定處罰權限,、客觀適度,、合乎情理，符合立法目的,、原則和精神,。要全面分析違法行為的主體、客體,、主觀方面,、客觀方面等因素，綜合考慮違法行為的性質,、危害后果,、當事人的責任能力及主觀過錯等具體情況，對違法行為處罰與否以及處罰的種類和幅度進行選擇,，并作出相應的處罰決定,。在事實、性質,、情節(jié)及社會危害程度等因素基本相同或者相似的情況下,，所適用的法律依據,、處罰種類和處罰幅度應基本相同，體現(xiàn)過罰相當,，不得以案件以外的因素差別對待當事人,。對不予行政處罰、減輕處罰適用,、從輕處罰適用,、一般處罰適用,、從重處罰情形的認定,，分別進行了細化。另據報道,，深圳市市場稽查局制定了《市市場稽查局關于對銷售過期食品情節(jié)輕微的指導意見》（深市稽食函[2016]138號）文件,，對情節(jié)輕微情形的認定及處理作出了規(guī)范，既避免出現(xiàn)“天價罰單”過罰失當的現(xiàn)象,，也避免出現(xiàn)濫用自由裁量辦人情案,，放縱違法的現(xiàn)象。

筆者建議,，為了在行使裁量權時不發(fā)生明顯不當的問題,，農業(yè)領域行政機關應根據法律授權的目的，結合執(zhí)法實踐,，對法律授予的自由裁量權,，制定書面的、具體的裁量基準和標準,，規(guī)范自由裁量行為,，并嚴格執(zhí)行。