高小超

基本案情：

經(jīng)查：舉報人所提供的三份材料均為某地產(chǎn)公司微信公眾號內(nèi)的消息,。其中，2019年7月7日發(fā)布的信息內(nèi)有多處內(nèi)容涉及距離,、車程等字樣,，如：某樓盤距離某萬達廣場僅15分鐘車程，某學(xué)校在項目正南方300米,；2019年6月24日發(fā)布的信息提到“某樓盤距包某學(xué)校僅一街之隔,，步行上學(xué)僅需5分鐘”。上述材料經(jīng)核實,，信息均出于某地產(chǎn)有限公司官方微信公眾號,。案發(fā)后，某地產(chǎn)有限公司主動刪除了上述宣傳內(nèi)容,。經(jīng)了解,，該公眾號是某地產(chǎn)有限公司委托第三方公司運營的，無法計算具體廣告費用,。

某市場監(jiān)管局執(zhí)法人員認為,，企業(yè)通過微信公眾號發(fā)布信息，能夠起到向微信用戶介紹商品或服務(wù)的作用,，符合《廣告法》第二條第二款的規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi),，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法,?！碑?dāng)事人的行為涉嫌違反《廣告法》第二十六條第二項：“房地產(chǎn)廣告，房源信息應(yīng)當(dāng)真實,，面積應(yīng)當(dāng)表明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積,，并不得含有下列內(nèi)容：（二）以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置”之規(guī)定，涉嫌構(gòu)成了未按規(guī)定發(fā)布房地產(chǎn)廣告的違法行為,。

執(zhí)法人員認為,，當(dāng)事人無從輕或從重情形,，建議做一般性處罰。依據(jù)《廣告法》第五十八條第一款第八項：“有下列行為之一的,，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告,，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,，廣告費用無法計算或者明顯偏低的,，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的,，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照,，并由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請：（八）違反本法第二十六條規(guī)定發(fā)布房地產(chǎn)廣告的……”的規(guī)定,，建議責(zé)令某地產(chǎn)公司停止發(fā)布違法廣告，建議對其作出罰款15萬元的行政處罰,。

簡要分析：

利用公眾號等網(wǎng)絡(luò)媒體進行商業(yè)宣傳是近年來常見的商業(yè)宣傳形式,。本案，某地產(chǎn)有限公司利用微信公眾號發(fā)布違規(guī)的房地產(chǎn)信息,，某市場監(jiān)管局執(zhí)法人員認為,，其行為能夠起到向微信用戶介紹商品或服務(wù)的作用，涉嫌構(gòu)成未按規(guī)定發(fā)布房地產(chǎn)廣告的違法行為,，建議依據(jù)《廣告法》第五十八條對其進行處罰,，于法有據(jù)。

查處利用微信公眾號發(fā)布違法商業(yè)信息案件,，應(yīng)當(dāng)注意處理好以下難點問題：

一,、注意利用微信公眾號發(fā)布違法商業(yè)信息的行為認定。《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能,、功能,、質(zhì)量、銷售狀況,、用戶評價,、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙,、誤導(dǎo)消費者,。”《廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi),，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動,，適用本法,。”

從上述規(guī)定看,，《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的商業(yè)宣傳與《廣告法》規(guī)制的商業(yè)廣告宣傳相比較,，前者范圍大，包含了后者,；后者范圍小,，是前者的一種。因此,，對商品和服務(wù)的宣傳,，除廣告宣傳外，還包括廣告方式之外講座,、演示,、現(xiàn)場解說、利用通訊工具進行的點對點的即時宣傳等其它方式,。單就廣告宣傳來看,，其特征是通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)。顯然,，通過微信公眾號宣傳商品或者服務(wù)具備上述特征,。

再進一步來看相關(guān)規(guī)章的規(guī)定。按照原國家工商總局《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（2016年7月4日國家工商行政管理總局令第87號公布）第三條第一款的規(guī)定：“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告,，是指通過網(wǎng)站,、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介,，以文字,、圖片、音頻,、視頻或者其他形式,，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告?！崩霉娞柕染W(wǎng)絡(luò)媒體進行商業(yè)宣傳就是通過互聯(lián)網(wǎng)媒介,，以一定形式推銷商品或者服務(wù)的宣傳活動，應(yīng)屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告,。

實務(wù)中,，有一種意見認為，微信公眾號發(fā)布商業(yè)信息,，需要關(guān)注相關(guān)公眾號才能看到,，不符合廣告受眾不確定的特征，因此,，微信公眾號發(fā)布商業(yè)信息不屬于商業(yè)廣告,。其實,，經(jīng)營者通過微信公眾號、網(wǎng)店網(wǎng)頁等方式發(fā)布廣告,，與店堂廣告一樣,，均具有“進店才能看到”的特點，但其受眾并非特定的群體,，仍然是不特定,、不確定的，符合廣告特征,。前幾年的杭州方某某炒貨店絕對化廣告用語案,，因當(dāng)事人在店鋪墻體、柱子等處標注“杭州最優(yōu)炒貨店”“杭州最好吃的栗子”等絕對化用語,，市場監(jiān)管部門依據(jù)《廣告法》對其進行了處罰,。在隨后的行政訴訟中，法院對罰款數(shù)額進行了變更,，但對事實認定及處罰依據(jù)給予了認可,。