1.招投標法第五十五條關(guān)于因招標人和投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判導致中標無效的規(guī)定是針對“依法必須進行招標的項目”,。

最高人民法院認為，本案雙方在簽訂927合同之前,，簽訂《框架協(xié)議》對工程范圍,、取費標準以及履約保證金、墊資施工等進行了約定,，并約定該項目采用邀標方式招標,，開泰公司承諾采取適當措施保證國泰公司中標，存在招投標法第四十三條規(guī)定的情形,。招投標法是規(guī)范建筑市場招投標活動的具有公法性質(zhì)的一部法律,，目的是通過規(guī)范建筑項目的招投標活動，進而保護國家利益和社會公共利益及公共安全,。本案無證據(jù)證明雙方當事人的招投標行為損害了國家利益,、社會公共利益及公共安全。案涉工程并非必須進行招投標的項目,，而招投標法第五十五條關(guān)于因招標人和投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判導致中標無效的規(guī)定是針對“依法必須進行招標的項目”,。本案不屬于因違反上述施工合同司法解釋第一條第三項規(guī)定而應認定無效的情形?！犊蚣軈f(xié)議》,、927合同系雙方當事人的真實意思表示，927合同關(guān)于工程范圍,、建設(shè)工期,、工程質(zhì)量、工程價款等內(nèi)容與招標文件基本一致,，國泰公司具有案涉項目的建設(shè)工程施工資質(zhì),，也不存在法律規(guī)定的其他無效情形，應認定有效,。

案例索引：浙江國泰建設(shè)集團有限公司與泰州開泰汽車城發(fā)展有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案,；案號：（2019）最高法民終314號；二Ｏ二一年二月八日,。

2.在簽訂中標合同之前即就合同實質(zhì)內(nèi)容達成一致,，訂立了合同，違反了招標投標法第四十三條的規(guī)定,，所有合同均無效,。

最高人民法院認為,，招標投標法第四十三條規(guī)定，在確定中標人前,，招標人不得與投標人就投標價格,、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。本案工程為大型拆遷安置工程,，合同一和合同二約定建設(shè)面積約40萬平方米,，合同價款6億元，依照招標投標法第三條的規(guī)定,，屬于必須進行招投標的工程,。凱創(chuàng)公司在訂立合同一和合同二后，向建設(shè)主管部門提交了合同三和中標文件,。凱創(chuàng)公司與三建公司均認可雙方系走招投標手續(xù)簽訂合同三,，實際履行的是合同二，足見本案工程未真正進行招投標,。林凱公司,、凱創(chuàng)公司在合同三訂立之前即與三建公司就合同實質(zhì)內(nèi)容達成一致，訂立了合同一與合同二,，違反了招標投標法第四十三條的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定,，三份合同均無效,。

案例索引：浙江省三建建設(shè)集團有限公司與咸陽凱創(chuàng)置業(yè)有限責任公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號：（2020）最高法民終483號,；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十二月三十日,。

3.屬于依法必須進行招標的項目，中標之前,，雙方就案涉工程實質(zhì)性內(nèi)容進行談判并簽訂的合同,，違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應為無效,，應當參照實際履行的合同認定工程價款,。

最高人民法院認為，《招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前,，招標人不得與投標人就投標價格,、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“依法必須進行招標的項目,，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格,、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的,，給予警告,，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的,，中標無效,。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效,，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持,?！北景钢校干婀こ虒儆谝婪ū仨氝M行招標的項目,，陜西航建公司中標之前,，雙方就案涉工程實質(zhì)性內(nèi)容進行談判并簽訂的案涉《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》，違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定,，應為無效,。雙方當事人實際履行的是《補充協(xié)議》，故本案應當參照《補充協(xié)議》的約定認定工程價款,。

案例索引：陜西航天建設(shè)集團有限公司與甘肅昊鑫市場開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案,；案號：（2020）最高法民終496號；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十一月十九日,。

4.合同實質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程項目性質(zhì),、工程范圍、工程期限,、工程質(zhì)量和工程價款,。

最高人民法院認為，招標投標法第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前,，招標人不得與投標人就投標價格,、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡谒氖鶙l第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi),，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,?！闭袠送稑朔▽嵤l例第五十七條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的,、價款,、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致,。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,?！睆脑摽畹谝痪浼暗诙涞捏w系解釋可知，“合同的標的,、價款,、質(zhì)量、履行期限等主要條款”與“合同實質(zhì)性內(nèi)容”應作同一解釋,。一般認為,，合同實質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程項目性質(zhì)、工程范圍,、工程期限,、工程質(zhì)量和工程價款。就本案而言,，萬都公司向四川一建發(fā)出的中標通知書的落款時間為2013年10月（未具體到日,，但從四川一建提交的投標文件載明的日期2013年10月22日推斷，中標通知書顯然應晚于2013年10月22日）,。而對于萬都公司與四川一建就案涉工程簽訂《補充協(xié)議》的事實,，從本案一審庭審筆錄和雙方陳述看,，該協(xié)議的落款時間存在爭議,，其中一份落款時間為2013年9月5日，另一份落款時間為2013年11月5日,；而在2013年10月4日,，也就是中標通知書發(fā)出之前，四川一建就已向萬都公司支付了履約保證金100萬元,。在《補充協(xié)議》中，雙方就案涉工程價款,、結(jié)算方式,、施工范圍等實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判?？梢?，在招投標之前，當事人已就案涉工程進行了實質(zhì)性談判,，此后進行的招投標程序顯系非基于當事人真實意思而為虛假招投標程序,，屬于明招暗定、先定后招,，構(gòu)成招標投標法實施條例第四十一條規(guī)定的招標人與投標人串通投標的情形,，根據(jù)招標投標法第五十三條的規(guī)定，因此應認定招投標無效,。

案例索引：四川省第一建筑工程有限公司與云南萬都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案,；案號：（2019）最高法民終1134號,；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年九月二十二日。

5.在中標簽訂合同之前,，雙方已經(jīng)簽訂合同,，從合同簽訂的時間及內(nèi)容證明，招投標雙方在招投標前已進行了實質(zhì)性談判并影響中標結(jié)果,。

最高人民法院認為,，麻江縣人民政府與力大公司于2011年12月7日簽訂《麻江縣城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪標段建設(shè)項目建設(shè)-移交（BT）合同書》，并于2012年3月22日簽訂補充協(xié)議,，明確了雙方對于投資建設(shè)案涉公路的權(quán)利義務,。2012年4月，麻江縣人民政府對外發(fā)布招標公告,。力大公司于2012年5月29日發(fā)出投標文件,。2012年6月2日，麻江縣人民政府發(fā)出中標通知書,，并在次日根據(jù)中標結(jié)果,，雙方訂立《麻江縣城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二標段）道路工程項目建設(shè)-移交（BT）合同書》。該合同內(nèi)容與此前雙方所簽合同,、補充協(xié)議的內(nèi)容基本一致,。雙方在簽訂了中標合同后，又于2012年6月5日簽訂補充合同書,，再次明確,，中標合同與之前所簽的合同互為補充，如有沖突,，以原簽訂的合同書及補充協(xié)議為準,。以上協(xié)議簽訂的時間及內(nèi)容證明，招投標雙方在招投標前已進行了實質(zhì)性談判并影響中標結(jié)果,。

案例索引：東莞市力大置業(yè)投資有限公司與凱里市人民政府等建設(shè)工程施工合同糾紛案,；案號：（2019）最高法民終205號；裁判日期：二Ｏ一九年十二月三十一日,。

6.在評標階段,，法律允許投標人依法對投標文件的特定要求作出必要澄清或者說明，但不得違反招標投標法第四十三條規(guī)定,，即“在確定中標人前,，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判,?！?/span>

最高人民法院認為，投標是以投標書形式表現(xiàn)的投標人希望與招標人訂立合同的意思表示，屬于要約,。投標書按照招標文件的要求到達招標人,，即產(chǎn)生要約的法律效力。招標投標法第三十九條規(guī)定：“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明,，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容,。”招標投標法實施條例第五十二條第一款規(guī)定：“投標文件中有含義不明確的內(nèi)容,、明顯文字或者計算錯誤,，評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的,，應當書面通知該投標人,。投標人的澄清、說明應當采用書面形式,，并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容,。”在評標階段,，法律允許投標人依法對投標文件的特定要求作出必要澄清或者說明,，但不得違反招標投標法第四十三條規(guī)定，即“在確定中標人前,，招標人不得與投標人就投標價格,、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！北景竿稑顺吻逦募谐吻宓馁M用并非在確定中標人之前招標人與投標人對投標文件實質(zhì)性內(nèi)容進行的談判,，也不是在中標通知書發(fā)出之后，當事人雙方對中標合同標的金額所作變更,。根據(jù)《合同協(xié)議書》第一條第一款約定,，投標澄清文件是合同文件的組成部分，構(gòu)成中標合同的內(nèi)容,。

案例索引：中國電建集團新能源電力有限公司與貴州赤天化桐梓化工有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案,；案號：（2019）最高法民終1356號；裁判日期：二Ｏ一九年十二月十五日,。

7.中標合同簽訂之前，雙方已經(jīng)在框架協(xié)議中明確就案涉工程內(nèi)容,、建設(shè)模式,、總投資額、付款方式,、融資數(shù)額及利息,、違約責任等進行了約定，屬于招標前即進行實質(zhì)性磋商并影響到最終中標結(jié)果,，故中標無效,。

最高人民法院認為,，爭議工程位于湖南省醴陵市長慶示范區(qū)，詳細規(guī)劃指標由醴陵市政府確定,，具體包括經(jīng)醴陵市政府認可的道路等建設(shè)施工內(nèi)容,；該工程屬依法應招投標的涉及公共利益的大型基礎(chǔ)設(shè)施項目。2012年9月14日會議紀要載明,，醴陵市政府授權(quán)新城公司采取公開招標方式確定案涉工程建設(shè)主體,；三天后，醴陵市政府即與長沙市政公司簽訂《框架協(xié)議》,；同年10月31日,，長沙市政公司就案涉項目遞交投標文件；同年11月6日,，新城公司和招標代理人共同向長沙市政公司發(fā)出《中標通知書》,。其后，新城公司根據(jù)醴陵市政府的授權(quán),，就《框架協(xié)議》所涉項目進行招投標,。2013年7月8日，新城公司與招標代理人再次向長沙市政公司發(fā)出《中標通知書》,；2014年9月2日,，新城公司與長沙市政公司簽訂《道路工程施工合同》；2015年11月2日,，新城公司與長沙市政公司簽訂《補充協(xié)議》,。與《道路工程施工合同》及《補充協(xié)議》的內(nèi)容相比，《框架協(xié)議》已明確就案涉工程內(nèi)容,、建設(shè)模式,、總投資額、付款方式,、融資數(shù)額及利息,、違約責任等進行了約定。一審法院據(jù)此認為醴陵市政府,、新城公司,、長沙市政公司在案涉項目招標前即進行實質(zhì)性磋商并影響到最終中標結(jié)果，故中標無效,，《框架協(xié)議》《道路工程施工合同》及《補充協(xié)議》三合同亦屬無效的處理意見,，事實根據(jù)和法律依據(jù)充分，本院予以認可,。

案例索引：長沙市市政工程有限責任公司與湖南省株洲市醴陵市人民政府等建設(shè)工程施工合同糾紛案,；案號：（2019）最高法民終1459號；裁判日期：二Ｏ一九年十二月十二日。

8.雙方當事人在招標投標前簽訂的協(xié)議與招標投標中標文件,、招標投標后簽訂的合同在承包范圍,、工程質(zhì)量、取費標準等實質(zhì)性內(nèi)容上的約定亦基本一致,，故雙方當事人在招標投標前就案涉工程實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響中標結(jié)果,。 

最高人民法院認為，阜陽巨川公司在案涉工程進行招標投標之前,，與杭州建工公司共同簽訂《建設(shè)工程總承包協(xié)議》,。在招標投標之后，雙方當事人又依據(jù)招標投標文件簽訂了《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》,。雙方當事人對該三份合同的真實性均無異議,。關(guān)于施工工程，《建設(shè)工程總承包協(xié)議》約定為“巨川新世界”（暫定名）,，包括A,、B、C,、D四個地塊,，《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》約定為“巨川金寶匯廣場B地塊”；關(guān)于工程地點,，《建設(shè)工程總承包協(xié)議》《建設(shè)工程施工合同》約定的工程地點均為“安徽省阜陽市穎州南路與南二環(huán)（路）交匯處”,；關(guān)于承包范圍，《建設(shè)工程總承包協(xié)議》《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》約定的工程承包范圍均為“施工（設(shè)計）圖紙范圍內(nèi)的土建,、安裝,、裝飾、附屬工程及室外工程等全部工程內(nèi)容”,，其中《建設(shè)工程總承包協(xié)議》《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》約定樁基工程及需特殊資質(zhì)的由業(yè)主單獨分包（除外）,，《建設(shè)工程施工合同》約定樁基工程、支護工程,、土方工程,、電梯安裝工程及需特殊資質(zhì)的由業(yè)主單獨分包；關(guān)于工程質(zhì)量,，《建設(shè)工程總承包協(xié)議》《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》約定為“合格標準,，爭創(chuàng)市優(yōu)”，《建設(shè)工程施工合同》約定為“合格標準”,；關(guān)于取費標準,，《建設(shè)工程總承包協(xié)議》約定為土建綜合取費22%，案涉工程中標通知書載明“中標價款為（人民幣）百分之貳拾貳（22%）”,，《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》約定“建筑工程綜合取費22%”。上述證據(jù)表明，雙方當事人在招標投標前就案涉工程的實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判,。雙方當事人在招標投標前簽訂的《建設(shè)工程總承包協(xié)議》與招標投標中標文件,、招標投標后簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》在承包范圍、工程質(zhì)量,、取費標準等實質(zhì)性內(nèi)容上的約定亦基本一致,。故雙方當事人在招標投標前就案涉工程實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響中標結(jié)果。雙方當事人均認可,，案涉工程在簽訂合同時屬于必須招投標的工程,。依照《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條,、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規(guī)定,，案涉工程中標無效，案涉《建設(shè)工程總承包協(xié)議》《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》亦無效,。

案例索引：杭州建工集團有限責任公司與阜陽巨川房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案,；案號：（2019）最高法民終523號；裁判日期：二Ｏ一九年十二月四日,。

9.雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向,，簽訂了協(xié)議書，該協(xié)議書中沒有約定投標方案等內(nèi)容,，未載明開工時間,，合同條款中還存在大量不確定的約定，不能認定雙方進行了實質(zhì)性談判,。

最高人民法院認為,，雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向，簽訂了《建筑施工合作框架協(xié)議書》,。該協(xié)議書中沒有約定投標方案等內(nèi)容,，未載明開工時間，合同條款中還存在大量不確定的約定,如關(guān)于施工內(nèi)容,，雙方約定“具體規(guī)劃指標與建設(shè)內(nèi)容以政府相關(guān)部門最終的批復文件為準”,，關(guān)于合同概算，雙方約定“項目建筑施工總概算約人民幣叁億元,，具體概算數(shù)值待規(guī)劃文件,，設(shè)計方案確定后雙方另行約定”?！督ㄖ┕ず献骺蚣軈f(xié)議書》簽訂后,，雙方按照《招標投標法》的規(guī)定，履行了招投標相關(guān)手續(xù),，沒有證據(jù)證明涉案工程在招投標過程中存在其他違法違規(guī)行為可能影響合同效力的情形,。一審法院認定涉案《建設(shè)工程施工合同》真實有效,，該認定并無不當，本院予以維持,。

案例索引：新疆華誠安居房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國鐵建大橋工程局集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案,；案號：（2019）最高法民終347號；裁判日期：二Ｏ一九年四月三十日,。

10.先簽訂《臨時施工協(xié)議》并實際進場施工,，且雙方簽訂的案涉施工合同時間早于中標時間，明招暗定,，違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條關(guān)于“在確定中標人前,，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定,。

最高人民法院認為,，根據(jù)已查明的事實，四海園公司與第一醫(yī)院于2012年6月15日簽訂《臨時施工協(xié)議》,，主要內(nèi)容為：第一醫(yī)院擴建項目的施工招標手續(xù)正在辦理中,，定于2012年6月27日正式開工建設(shè)，故同意四海園公司先期進入施工現(xiàn)場,，先進行基坑挖掘,、護壁樁打樁、降水等工程施工,。四海園公司遂于2012年6月28日進場施工,。四海園公司與第一醫(yī)院簽訂《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》的時間為2013年6月26日，而第一醫(yī)院向四海園公司發(fā)出《中標通知書》的時間為2013年7月1日,。根據(jù)上述事實,，應認定本案存在先簽訂《臨時施工協(xié)議》并實際進場施工，且雙方簽訂的案涉施工合同時間早于中標時間,，明招暗定,，違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條關(guān)于“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格,、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定,。

案例索引：牡丹江市第一人民醫(yī)院與黑龍江四海園建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號：（2018）最高法民終828號,；裁判日期：二Ｏ一八年十月三十一日,。