如果出現(xiàn)違約,，違約方可能以違約金過高進(jìn)行抗辯,，如何證明違約金過高？一旦認(rèn)定違約金標(biāo)準(zhǔn)過高,，該如何調(diào)整,？本文結(jié)合《九民會議紀(jì)要》關(guān)于違約金過高及舉證責(zé)任分配的規(guī)定，對合同當(dāng)事人依法維護(hù)自身合法權(quán)益提供建議,。

新冠狀病毒肺炎疫情發(fā)生后,，伴隨著企業(yè)復(fù)工的一再推遲，關(guān)于企業(yè)因不可抗力致使不能履行民事義務(wù)能否免責(zé)成為熱門話題,。在《合同法》的語境下,，免責(zé)意味著違約方不承擔(dān)違約責(zé)任或損失賠償責(zé)任。但并非所有致使交易無法完成的履行障礙都能被歸為不可抗力范疇,，違約方進(jìn)而得以部分或全部免責(zé),。在履行障礙不能被認(rèn)定為不可抗力的情況下，如果出現(xiàn)違約,，違約方可能以違約金過高進(jìn)行抗辯,，這就引出了本文擬討論的話題--如何證明違約金過高？一旦認(rèn)定違約金標(biāo)準(zhǔn)過高,，該如何調(diào)整,？筆者希望結(jié)合2019年11月8日下發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中（以下簡稱：《九民會議紀(jì)要》）關(guān)于違約金過高及舉證責(zé)任分配的規(guī)定，對合同當(dāng)事人依法維護(hù)自身合法權(quán)益提供建議,。

一

違約金性質(zhì)

違約金制度的設(shè)立,，旨在對守約方因違約方的違約行為遭受的損失進(jìn)行補(bǔ)償，并在一定程度上對違約方進(jìn)行懲罰,，推動市場主體誠信交易,、恪守承諾。

2009年7月7日,，最高人民法院下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第6條中明確指出堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主,、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，同時(shí)指出應(yīng)當(dāng)合理調(diào)整裁量幅度,，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金,。

2019年最高人民法院在（2019）最高法民終557號《民事判決書》仍然認(rèn)為“違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì)，但違約金的性質(zhì)仍以補(bǔ)償性為主,，以填補(bǔ)守約方的損失為主要功能,，而不以嚴(yán)厲懲罰違約方為目的”。

因此,，在司法實(shí)踐當(dāng)中,，補(bǔ)償為主，懲罰為輔的違約金性質(zhì)并沒有太大爭議,。

二

違約金司法調(diào)整亂象

（一）僅審查違約金數(shù)額是否過高,，不審查實(shí)際損失情況,。

在實(shí)踐當(dāng)中,，由違約方舉示證據(jù)證明違約金過高,，并無太大爭議。但法官在審理違約金爭議案件時(shí),，往往只片面審查違約金數(shù)額或計(jì)算比例是否過高,，并沒有結(jié)合守約方實(shí)際損失、違約方過錯程度等因素進(jìn)行綜合認(rèn)定,。

《民九會議紀(jì)要》第50條,、《合同法》司法解釋（二）第29條均規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ),，兼顧合同履行情況,、當(dāng)事人過錯程度等綜合因素，根據(jù)公平,、誠信原則裁決違約金,。也就是說守約方的實(shí)際損失是判斷違約金是否過高的關(guān)鍵。在交易過程中,，實(shí)際損失大與小,、多與少，守約方無疑更靠近損失證據(jù),，更具有發(fā)言權(quán),。所以在違約方有充分證據(jù)證明違約金過高的情況下，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移至守約方,，由守約方繼續(xù)舉證違約金不高或者實(shí)際損失較大,。

（二）違約金按照固定比例處理。

2019年,，筆者代理一起采礦權(quán)糾紛案件,，雙方合同約定“以未付款項(xiàng)為基數(shù)按照日3‰計(jì)算違約金”，該違約金約定明顯過高,。在調(diào)整違約金時(shí)仲裁員采取一刀切的方式,，裁決按照同期中國人民銀行貸款利率4倍計(jì)算。當(dāng)然,，在實(shí)踐當(dāng)中也存在很多參照處理民間借貸相關(guān)規(guī)定,，簡單按照年利率24%予以計(jì)算?！毒琶駮h紀(jì)要》第50條明確除借款合同外的雙務(wù)合同,，作為對價(jià)的價(jià)款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù),，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn),。

三

違約金過高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

以損失為基礎(chǔ),，判斷違約金數(shù)額是否超過守約方損失的百分之三十。

根據(jù)《九民會議紀(jì)要》第50條,、《合同法》第113,、114條及《合同法解釋（二）》第29條規(guī)定，違約金應(yīng)以損失為基礎(chǔ),，賠償額相當(dāng)于因違約所造成的損失,，違約金超過損失的百分之三十即可認(rèn)定為“過分高于造成的損失”。

高額的違約金能夠促使交易雙方認(rèn)真對待合同,，嚴(yán)格履約,，但也可能成為交易的絆腳石。如果不以損失為基礎(chǔ),，任由交易雙方約定過高違約金,，而法院不加以調(diào)整，無異于鼓勵,、慫恿一部分當(dāng)事人通過非交易手段和方式獲取暴利,，也可能促使一方為取得高額違約金給對方履約設(shè)置苛刻條件，甚至故意引誘對方違約,。只有在人民法院基于公平,、誠信的基礎(chǔ)上合理分配舉證責(zé)任，充分查明案件事實(shí),，才能維護(hù)交易的公平正義,。

四

違約金過高的調(diào)整策略

（一）通過抗辯守約方存在過錯或者已經(jīng)獲得利益主張扣減違約金。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三十條,、三十一條規(guī)定,，如果買賣一方當(dāng)事人有過錯或者因?qū)Ψ竭`約獲得收益的，違約方可以主張進(jìn)行扣減,。最高人民法院在審理武漢農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司積玉橋支行與徐州市順凱商貿(mào)有限公司儲蓄存款合同糾紛案件中（（2016）最高法民再231號）,，認(rèn)為“如果守約方對于損失發(fā)生也有過錯的，守約方亦應(yīng)對損害承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,，并由此扣減違約方的損失賠償數(shù)額”,。

過失相抵是基本的公平交易原則，是抗辯違約責(zé)任最佳路徑,。同時(shí),，如果守約方通過合同履行獲得部分收益應(yīng)當(dāng)扣除，比如轉(zhuǎn)賣部分合格產(chǎn)品獲得收益,，通過違約方已經(jīng)開具的發(fā)票抵扣稅款,。

（二）舉證違約金過高基本事實(shí)，轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任由守約方舉證實(shí)際損失的存在。

在違約方舉證違約金過高證據(jù)后,，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移至守約方,，由守約方就實(shí)際損失繼續(xù)舉證。最高人民法院公報(bào)2007年第5期《張桂平訴王華股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案》中認(rèn)為“但雙方合同關(guān)于按轉(zhuǎn)讓金額的5倍即41500萬元支付特別賠償金的約定,，顯然過分高于王華的違約行為給張桂平造成的損失,，應(yīng)予以適當(dāng)減少。本案中,，張桂平應(yīng)當(dāng)對王華的違約行為給其造成損失的事實(shí)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任,。”

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第8條重申“由違約方承擔(dān)違約金過高舉證責(zé)任,，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)”,。

（三）通過舉證合同履行情況,，達(dá)到減少違約金的目的。

最高人民法院在（2019）最高法知民終246號案件認(rèn)為“當(dāng)事人請求人民法院對過高的違約金進(jìn)行調(diào)整時(shí),，人民法院應(yīng)當(dāng)首先確定因違約所造成的損失,，然后以該損失為基礎(chǔ)，判斷是否存在違約金過高的情形,。如果違約金過高,，再綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯,、預(yù)期利益等多項(xiàng)因素確定調(diào)整幅度”,。

所以簽訂合同后，相比較于自始沒有履行,，和已經(jīng)履行百分之八十義務(wù)的合同,，違約責(zé)任肯定是不同的。所以在訴訟過程中,，違約方應(yīng)當(dāng)舉示相關(guān)合同履行情況的證據(jù)材料,，以便法院查明合同履行程度。

（四）主張違約金不應(yīng)當(dāng)超過預(yù)期利益,。

《合同法》第一百一十三條規(guī)定損失賠償范圍相當(dāng)于所造成的損失,，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失,。

就損失賠償范圍而言,，違約金不應(yīng)當(dāng)高于合同正常履行所獲得的收益，鼓勵不勞而獲,。比如采購該批貨物是為了轉(zhuǎn)賣而獲取差價(jià),，那么違約金肯定不能高于該差價(jià)，甚至應(yīng)當(dāng)考慮扣除轉(zhuǎn)運(yùn)、人工,、倉儲等成本,。

（五）分析交易主體地位主張違約金調(diào)整。

在交易過程中,，主體強(qiáng)勢一方往往利用自身優(yōu)勢地位提供格式合同,，且不允許改動。所以應(yīng)當(dāng)充分考慮提供格式合同一方是否因格式合同獲得利益,，賺取畸高違約金,。

因?yàn)榻灰纂p方實(shí)力不均等，在調(diào)整違約金時(shí)應(yīng)當(dāng)對實(shí)力強(qiáng)勁一方做出相應(yīng)限制,。比如自然人與銀行之間的合同,，銀行經(jīng)濟(jì)實(shí)力肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于自然人。而且銀行是面對不特定大眾群體,，影響面更廣,，理應(yīng)受到更為嚴(yán)格要求。如銀行主張違約金調(diào)低,，則調(diào)整幅度應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)限制,。

（六）提交證據(jù)證明并非惡意違約。

針對違約方而言,，惡意違約和因存在客觀實(shí)際情況不能履行致使違約,，人民法院對于違約金的調(diào)整必定不同。如果是惡意違約,，違約金的懲罰功能必定發(fā)揮出來,，違約金調(diào)整幅度肯定受到限制。

司法實(shí)踐當(dāng)中,，人民法院并不會主動調(diào)整違約金,，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第27條、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第8條僅規(guī)定了法院具有釋明權(quán),?！逗贤ā匪痉ń忉專ǘ┑诙邨l規(guī)定當(dāng)事人可以通過反訴或者抗辯的方式，主張調(diào)整違約金,。當(dāng)然行使抗辯權(quán)是調(diào)整違約金最為經(jīng)濟(jì)的處理方式,。

結(jié)語：

本文主要論述交易過程中經(jīng)常出現(xiàn)的違約金過高情形。當(dāng)然,，交易過程中也存在違約金過低,，要求調(diào)高的情形，其實(shí)從違約金過高請求調(diào)整中不難推斷出違約金過低請求增加的舉證方式,，本文不再詳述,。

國家稅收、財(cái)政補(bǔ)貼是企業(yè)渡過疫情難關(guān)的積極舉措；在交易過程中,，通過調(diào)整違約金來降低損失,，何嘗不是企業(yè)進(jìn)行自救的有效方式呢。筆者希望通過違約金調(diào)整,，能夠幫助企業(yè)獲得喘息機(jī)會,。今日喘息之日，便是他日騰飛基石,，愿我們共渡難關(guān),。

重點(diǎn)法條指引

《合同法》

第一百一十四條　當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法,。

約定的違約金低于造成的損失的,，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的,，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少,。

《合同法》司法解釋（二）

第二十九條　當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ),，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素,，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量,，并作出裁決。

當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”,。

《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》

50.【違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任】認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷,，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益,。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價(jià)的價(jià)款或者報(bào)酬給付之債,，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù),，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況,、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定,。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

作者：吳小理

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