導(dǎo)言：《合同法》第113條規(guī)定了違約情形下守約方向違約方主張可得利益損失,。最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）中第三部分用了9、10,、11共三個(gè)條文進(jìn)一步細(xì)化了可得利益損失的類型,、計(jì)算認(rèn)定規(guī)則、舉證責(zé)任,。但司法實(shí)踐中對(duì)可得利益損失的計(jì)算仍然存在較大爭議,，本文結(jié)合前述意見及相關(guān)案例等，梳理可得利益損失認(rèn)定的裁判規(guī)則與操作要點(diǎn),，以期對(duì)可得利益損失的計(jì)算有所助益,。

一、可得利益損失認(rèn)定的適用規(guī)則

1,、可得利益損失類型

可得利益損失是在生產(chǎn),、銷售或提供服務(wù)的合同中，生產(chǎn)者,、銷售者或服務(wù)提供者因?qū)Ψ竭`約行為而受到的預(yù)期純利潤的損失,。

根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素,，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失,、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中,，因出賣人違約造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失,。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中,，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失,。先后系列買賣合同中，因合同出賣方違約而造成其后轉(zhuǎn)后合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。

2.可得利益損失認(rèn)定的規(guī)則與方法

計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失,，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用《合同法》第113條第1款規(guī)定的可預(yù)見規(guī)則,、《合同法》第119條規(guī)定的減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則和過失相抵規(guī)則等,。

（1）可預(yù)見規(guī)則

可預(yù)見規(guī)則即《合同法》第113條第1款規(guī)定的違約方在締約時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違約所造成的損失,。其中，預(yù)見的主體是違約方,。預(yù)見的時(shí)間為訂立合同時(shí),。預(yù)見的內(nèi)容包括能預(yù)見到可得利益損失類型，而不需要預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到損害的程度即具體金額,。另外,，預(yù)見的判斷標(biāo)準(zhǔn)通常應(yīng)當(dāng)根據(jù)相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即以社會(huì)一般人的預(yù)見能力,。

參考案例：新疆亞坤商貿(mào)有限公司與新疆精河縣康瑞棉花加工有限公司買賣合同糾紛,，最高人民法院【2006】民二終字第111號(hào)。

裁判摘要：在審理合同糾紛案件中,，確認(rèn)違約方的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循“可預(yù)見性原則”,，即違約方僅就其違約行為給對(duì)方造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)由于市場風(fēng)險(xiǎn)等因素造成的,、雙方當(dāng)事人均不能預(yù)見的損失,，因非違約方過錯(cuò)所致，與違約行為之間亦沒有因果關(guān)系,，違約方對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任…亞坤公司在2004年6月份以后轉(zhuǎn)售的棉花,，即使質(zhì)量等級(jí)不變，也必然會(huì)出現(xiàn)因市場行情所致的收益損失,。原審判決認(rèn)定的亞坤公司本金損失6659358.11元不僅包括了棉花減等的差價(jià)損失,，亦包括在此期間因市場行情下跌所造成的收益損失。該部分收益損失顯屬市場風(fēng)險(xiǎn)造成的,，非為雙方當(dāng)事人所能預(yù)見,，亦非康瑞公司過錯(cuò)所致。因康瑞公司與該部分損失之間不存在因果關(guān)系,。故康瑞公司不應(yīng)承擔(dān)市場行情變化導(dǎo)致的亞坤公司的收益損失,。

（2）減損規(guī)則

《合同法》第119條規(guī)定的守約方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失的擴(kuò)大。若一方違約后,，另一方要采取適當(dāng)措施減少損失的擴(kuò)大,，若沒有采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的,，對(duì)擴(kuò)大的損失不予支持,。該規(guī)則的核心在于衡量守約方為防止損失擴(kuò)大而采取的減損措施的合理性問題,。減損的措施應(yīng)當(dāng)是守約方根據(jù)當(dāng)時(shí)的情境可以做到的且成本不能過高的措施。

參考案例：廣州市駿鴻置業(yè)有限公司,、廣州市花都區(qū)市場建設(shè)管理服務(wù)中心合同糾紛,，最高人民法院（2017）最高法民申4594號(hào)。

裁判摘要：違約的損害賠償雖然包括可得利益損失,，但是根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十九條有關(guān)“當(dāng)事人一方違約后,，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的,，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用,，由違約方承擔(dān)”之規(guī)定,，賠償數(shù)額的確定亦當(dāng)適用該“減損規(guī)則”。本案中,，市場中心先后于2004年12月28日,、2005年11月28日兩次函告駿鴻公司案涉協(xié)議因抵押問題順延履行、終止履行,。駿鴻公司在明知獅嶺市場因抵押給銀行無法按時(shí)交付后,，理應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，駿鴻公司主張不負(fù)有采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大的責(zé)任與上述法律規(guī)定相悖,，本院不予支持,。

（3）損益相抵原則

當(dāng)守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時(shí)，其所能請(qǐng)求的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)是損失減去獲益的差額,。該規(guī)則旨在確定受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的“凈損失”,。通常可以扣除利益包括：標(biāo)的物損毀的殘余價(jià)值,、本應(yīng)支付因違約行為的發(fā)生而免予支付的費(fèi)用,、守約方本應(yīng)繳納的稅收等。

3.不適用可得利益損失賠償規(guī)則的情形

（1）合同無效,；

（2）雙方在合同中事先約定損失的計(jì)算方法,，不適用可得利益損失；

（3）《合同法》第113條第2款規(guī)定的在欺詐的情況下不賠償可得利益損失,，適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》,；

（4）造成人身損害、死亡的情況下不適用可得利益損失,，應(yīng)適用侵權(quán)法解決,。

具體到實(shí)踐中，確定可得利益損失數(shù)額的方法,，大致包括以下三種,。一是根據(jù)當(dāng)事人事先約定的可得利益數(shù)額來確定,。二是參照法。即依照通常方法比照受害人相同條件下所獲取的利益來確定應(yīng)賠償?shù)目傻美鎿p失,。如以同類企業(yè)在某個(gè)時(shí)期獲得的平均利潤等為參照來確定可得利益損失,。三是估算法。根據(jù)案件具體情況,，責(zé)令違約方支付一個(gè)大致相當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額,。在某些情況下，也可以受害人請(qǐng)求賠償?shù)臄?shù)額為基礎(chǔ),，根據(jù)違約方提出的抗辯,，根據(jù)公平原則認(rèn)定具體數(shù)額。

二,、舉證責(zé)任的分配

基于前述可得利益損失認(rèn)定規(guī)則,，可得利益損失計(jì)算公式基本可如下表示：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-不可預(yù)見的損失-擴(kuò)大的損失-受害方因違約獲得的利益-必要的成本。

違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大,、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任,；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任,。對(duì)于可以預(yù)見的損失,，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量,。

三,、其他相關(guān)問題

1.違約金、約定損失賠償條款及與其他損失賠償之間的關(guān)系

《合同法》第114條第1款規(guī)定,，當(dāng)事人可以約定違約金,，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！逗贤ń忉專ǘ返?8條規(guī)定,，當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的,，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限,。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的,，人民法院不予支持,。可以作如下理解,，即如果當(dāng)事人沒有請(qǐng)求增加違約金而違約金低于當(dāng)事人遭受的實(shí)際損失時(shí),，當(dāng)事人可以在違約金之外另行主張賠償損失，只要其所受賠償?shù)目倲?shù)不超過實(shí)際損失即可,。

參考案例：山西三維集團(tuán)股份有限公司與山西數(shù)源華石化工能源有限公司企業(yè)租賃合同糾紛上訴案,，最高人民法院【2012】民一終字第67號(hào),。

裁判摘要：合同中的違約金或約定損失賠償條款，不因雙方當(dāng)事人均構(gòu)成違約而不能適用,；當(dāng)事人同時(shí)約定違約金和約定損失賠償?shù)?，可以確認(rèn)該約定發(fā)生法律效力；當(dāng)事人在違約金和約定損失賠償之外,，再行主張損失賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)視當(dāng)事人能否舉證證明其因違約造成的實(shí)際損失大于違約金及約定損失賠償?shù)臄?shù)額，確定是否支持其訴訟請(qǐng)求,。

2.守約方實(shí)際損失大于違約方應(yīng)支付的違約金數(shù)額,，違約方還應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任，但賠償數(shù)額應(yīng)以守約方實(shí)際損失為限

參考案例：中國農(nóng)業(yè)銀行重慶市分行與重慶雨田房地產(chǎn)有限公司房屋買賣合同糾紛,，最高人民法院【2004】民一終字第8號(hào),。

裁判摘要：由于該項(xiàng)損失大于雨田公司應(yīng)當(dāng)支付農(nóng)行市分行的滯納金金額，依據(jù)法律規(guī)定,，如果該實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額大于雨田公司應(yīng)當(dāng)支付的滯納金數(shù)額，雨田公司還應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任,，以補(bǔ)足滯納金不能彌補(bǔ)的經(jīng)濟(jì)損失部分,，其賠償數(shù)額應(yīng)以農(nóng)行市分行的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失金額為限。

3.審查可得利益損失時(shí)要求必須是確定的,、必然發(fā)生的損失,，而且還應(yīng)除卻市場經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)可能導(dǎo)致的虧損部分。

參考案例：大興安嶺方正木業(yè)有限公司與大興安嶺呼中林業(yè)局林業(yè)承包合同糾紛,，最高人民法院（2016）最高法民申2513號(hào),。

裁判摘要：方正公司沒有證據(jù)證明其存在可得利益損失?！逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定…因可得利益損失具有不確定性,，人民法院在審查可得利益損失時(shí)要求必須是確定的、必然發(fā)生的損失,，而且還應(yīng)除卻市場經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)可能導(dǎo)致的虧損部分,。本案中，一方面,，方正公司于2000年已被吊銷營業(yè)執(zhí)照,，無法正常生產(chǎn)經(jīng)營，其通過生產(chǎn)加工薪炭材獲取利潤的條件已不具備,，當(dāng)然也不存在可得利益損失的問題,；另一方面，方正公司也沒有證據(jù)證明呼中林業(yè)局在2000年5月19日之后存在違約行為,。因此,，方正公司要求呼中林業(yè)局賠償可得利益損失2250萬元,，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不應(yīng)支持,?！?/p>

4.商品房買賣合同糾紛中，違約方在承擔(dān)了合同法第一百一十三條規(guī)定的可得利益損失的情況下,，不再承擔(dān)懲罰性賠償,。

參考案例：鄭國安與青海萬通物業(yè)發(fā)展有限公司商品房買賣合同糾紛案。

裁判摘要：合同履行后的可得利益應(yīng)當(dāng)由違約方予以賠償,，因此,，萬通公司應(yīng)當(dāng)賠償鄭國安的所受損失和可得利益。而考察《商品房買賣合同解釋》第八條的制定背景及目的,，該條規(guī)定的“損失”并不包括對(duì)可得利益損失的賠償,，而對(duì)于在房價(jià)漲速過快、漲幅較大的情形下,，房地產(chǎn)開發(fā)商在較短時(shí)間內(nèi)一房數(shù)賣的行為,，僅支持返還已付購房款及利息，賠償所受損失將會(huì)導(dǎo)致出賣人違約成本過低,、從而在客觀上鼓勵(lì)違約行為的后果,，故該條進(jìn)一步規(guī)定了懲罰性賠償制度。因此,，應(yīng)當(dāng)綜合考慮上述情形,，對(duì)萬通公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任加以認(rèn)定。對(duì)于鄭國安主張的已付房款一倍即5035400元賠償,，雖然萬通公司存在違約行為,，但鄭國安已經(jīng)占有案涉商鋪6年多并用于出租，萬通公司向新華百貨公司過戶商鋪產(chǎn)權(quán)時(shí),，就案涉商鋪的回購問題與鄭國安進(jìn)行過洽談,，并且萬通公司以同樣的方式回購了其他商鋪，因此,，萬通公司的行為有別于《商品房買賣合同解釋》第八條規(guī)定的情形,，一審判決對(duì)鄭國安請(qǐng)求賠償已付購房款一倍的損失5035400元的主張不予支持并無不當(dāng)，本院予以維持,。

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參考文獻(xiàn)：

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