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賭博犯罪案件中,，對犯罪行為應(yīng)當(dāng)定性為開設(shè)賭場罪還是賭博罪,，是非常常見的爭議。 《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款規(guī)定【賭博罪】以營利為目的,，聚眾賭博或者以賭博為業(yè),，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,，并處罰金,。
【開設(shè)賭場罪】開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制,，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的,，處三年以上有期徒刑,，并處罰金。組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,，依照前款的規(guī)定處罰,。 《刑法》規(guī)定，開設(shè)賭場罪有五年有期徒刑以下,、五至十年有期徒刑兩個量刑檔次,，而賭博罪只有三年以下有期徒刑一個量刑檔次。而根據(jù) 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定,，只要有抽頭漁利3萬元,、賭資達到20萬元、參賭人員達到120人等情節(jié),，適用開設(shè)賭場罪就可以上到第二個兩性檔次,。 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”: （一）抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元以上的,；（二）賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的；（三）參賭人數(shù)累計達到120人以上的,；（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博,，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（五）參與賭博網(wǎng)站利潤分成,，違法所得數(shù)額在3萬元以上的,；（六）為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的,；（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的,；（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。 對于賭博網(wǎng)站（尤其是跨境賭博網(wǎng)站）而言,，抽頭漁利3萬,、賭資20萬、參賭人員120人是何等輕松便能達到的標(biāo)準(zhǔn),！因此,，在網(wǎng)絡(luò)賭場案件中，只要犯罪行為被認(rèn)定為開設(shè)賭場,，那么刑期上到第二檔對于嫌疑人來說簡直是輕而易舉之事,。為了爭取更輕的量刑，辯護律師往往會采取爭取輕罪認(rèn)定的策略,，為行為人爭取輕罪賭博罪的認(rèn)定,，使得最高量刑止步于三年有期徒刑。我在文章《罪名解析：賭博罪,、開設(shè)賭場罪》中提到過,，在互聯(lián)網(wǎng)時代,，傳統(tǒng)犯罪模式經(jīng)歷著向互聯(lián)網(wǎng)化的演化過程，這種“推陳出新”的演化目的在于提高犯罪效率,，降低犯罪成本,，擴大犯罪收益。而目前,，開設(shè)賭場犯罪所呈現(xiàn)出的載體智能化,、行為隱蔽化、手段多樣化,、犯罪連續(xù)化,、傳播廣泛化態(tài)勢，正是傳統(tǒng)犯罪互聯(lián)網(wǎng)化的典型,。在犯罪團伙的表現(xiàn)形態(tài)上,，傳統(tǒng)的線下賭場經(jīng)營團伙還逐步演化成網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站運營管理團隊，并以游戲公司,、軟件開發(fā)企業(yè)的外衣進行包括,，因此呈現(xiàn)出合法的“外衣”。正所謂“團伙犯罪其實是企業(yè)經(jīng)營管理的變種”,，犯罪團伙的經(jīng)營也需要講究管理學(xué)的基本法,。犯罪分子明顯意識到維持龐大的團隊既不符合犯罪牟利的“經(jīng)濟性”，無形之中也增加了被公安機關(guān)察覺,、破獲的風(fēng)險。通過技術(shù)手段發(fā)展“代理”,，由“代理”來進行賭博網(wǎng)站用戶的招攬成了非常常見的手段,，往往也成了開設(shè)賭場犯罪中非常重要的一環(huán)。司法實踐中,，對于賭博網(wǎng)站的代理,，往往是以開設(shè)賭場罪的共同犯罪來追究其刑事責(zé)任。
近年來,，跨境網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的案發(fā)量持續(xù)上升,，此中出現(xiàn)了一種相對特別的犯罪模式：行為人在境外注冊網(wǎng)絡(luò)賭博賬號，并讓同伙在境內(nèi)招攬賭客參與賭博,，其在境外按照賭客的指示下注,，并收取賭場的返點，而同伙在境內(nèi)根據(jù)賭博的結(jié)果進行賭資的交割,。這種犯罪模式并非天方夜譚,，太原市小店區(qū)法院審理的劉保玉、劉保華,、張玉生等三人賭博案便是典型案例,。（見下圖）
劉保華等人開設(shè)賭場案便是一個相對典型的案例,，該案起訴的罪名是賭博罪，法院一審認(rèn)定的罪名是開設(shè)賭場罪,，后期檢察院撰文闡述了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪的理由,，所撰文章被收錄入《網(wǎng)絡(luò)犯罪指導(dǎo)性案例實務(wù)指引》
而這種犯罪還存在一種“簡配版”模式，就是行為人直接利用某一賭博網(wǎng)站的賬戶來招攬賭徒集中下注（見下圖）,。這種“簡配版”模式更加簡單粗暴,，其本質(zhì)上是行為人召集多人共同使用一個賭博網(wǎng)站賬戶進行賭博下注。無論是上文提到的這種跨境模式還是所謂的“簡配模式”,，適用罪名都極富爭議——此類行為到底應(yīng)該定開設(shè)賭場罪,，還是賭博罪？行為人是否可以認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的代理,？一種觀點認(rèn)為,，行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)賭場的代理，與網(wǎng)絡(luò)賭場的經(jīng)營者一同追究開設(shè)賭場罪的刑事責(zé)任,。另外一種觀點認(rèn)為,，行為人利用自己獲取的網(wǎng)站賬號和密碼，提供給多人使用,，組織多人投注的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“聚眾賭博”,。這種觀點認(rèn)為，行為人雖利用賭博賬戶,，招攬賭客下注賭博,，但是其本身對賭博活動的開展并沒有控制能力和約束能力。另一方面而言,，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的本質(zhì)在于通過網(wǎng)站賬號的不斷分層管理實現(xiàn)對參賭人員的組織管理,、參賭資金的流轉(zhuǎn)及各層級之間的管理與控制，如果行為人僅有賬號和密碼,，通過用戶會員的身份吸引其他參與者參與賭博,，則應(yīng)認(rèn)為行為人個人及會員賬號在此中發(fā)揮了重要的作用，而非通過賭博網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)）的功能發(fā)揮作用,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博,。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采納第二種觀點。行為人構(gòu)成開設(shè)賭場罪還是賭博罪,，本質(zhì)上是對行為人屬于“組織者”還是“參與者”身份的追問,。而在剖析本案行為的定性時，我們恐怕不能脫離賭博罪與開設(shè)賭場罪之間的界定標(biāo)準(zhǔn)——對賭場的控制力,、賭場運作的穩(wěn)定性與持續(xù)性及組織的秩序性來進行討論,。認(rèn)為行為人構(gòu)成開設(shè)賭場罪的人，無非持有兩類觀點,，一種觀點將行為人認(rèn)定為境外賭博網(wǎng)站的代理,，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行為人視為境外賭博網(wǎng)站經(jīng)營管理人員的同案犯,，以開設(shè)賭場罪共同犯罪追究責(zé)任，另一種觀點將行為人招攬賭客下注的行為單獨認(rèn)定為開設(shè)賭場,，相當(dāng)于獨立于賭博網(wǎng)站之外,，就招攬賭客的行為單獨追究開設(shè)賭場罪刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為,，這兩類觀點都存在偏頗之處,。就代理的認(rèn)定來說，《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》明確規(guī)定了代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，要求有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的,，而本文所討論案情中，行為人所持有的僅為普通的賭博網(wǎng)站會員賬戶,，并無下級賬號,，因此從法條字義上，不符合代理定義,。 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》：三,、 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認(rèn)定：有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理,。 或許有人認(rèn)為，使用一個境外網(wǎng)絡(luò)賭博賬戶在內(nèi)陸招攬賭客賭博的行為,，雖不完全符合《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中對“代理”的認(rèn)定,，所使用賬號從形式上看沒有上下級代理的技術(shù)設(shè)置，但行為人與參賭人員之間存在著下注賭博的實質(zhì)性業(yè)務(wù)關(guān)系,，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在事實上的代理關(guān)系,。此外，在實踐當(dāng)中,，行為人往往還會收取賭場的返點，這種收取返點的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對“代理關(guān)系”的默認(rèn),，行為人本質(zhì)上屬于賭博網(wǎng)站的代理,，因此應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪追究刑事責(zé)任。然而,，筆者認(rèn)為,，“代理”行為的最重要特質(zhì)，便是“在一定的授權(quán)下,，代替某一特定主體實施某項特定行為,，并由該特定主體承擔(dān)特定行為的責(zé)任或后果”，而持有普通會員賬戶的行為人并沒有收到賭博網(wǎng)站進行賭客招攬的授權(quán)或授意,，雙方之間并不存在“行為人代網(wǎng)站招攬用戶”的事前通謀和合意,，行為人聚集賭客用自己的賬戶下注本意也并非是為網(wǎng)站招攬用戶,，而是希望通過招攬賭客下注來收取手續(xù)費或獲取網(wǎng)站返點，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為代理,。行為人將賬號提供給多人使用,，賬號所起到的作用更多的是招攬作用，而行為人對開設(shè)賭場的核心業(yè)務(wù)“賭博”的控制力較弱（甚至本身并沒有控制能力）,，因此,，單獨將行為人的行為從網(wǎng)站經(jīng)營者（團伙）中剝離出來單獨定開設(shè)賭場罪的觀點也并不成立。從另外一個方面來說,，因行為人收取賭博網(wǎng)站的返點而認(rèn)定為賭博網(wǎng)站代理也過于武斷,。一般來說，返點作為一種返利,，其表現(xiàn)形態(tài)其實是多種多樣的： 形態(tài)一：行為人作為代理為賭博網(wǎng)站招攬用戶,，平臺基于下注數(shù)額的一定比例給予行為人一定的返點，以激勵行為人積極拓展代理業(yè)務(wù),，招攬更多用戶,； 形態(tài)二：行為人作為賭博網(wǎng)站的用戶，獨立下注,。平臺按照下注金額的一定比例設(shè)置返點（通常是返點比例隨著下注金額的變化而變化）,，以激勵行為人提高下注金額； 形態(tài)三：…… 對比形態(tài)一和形態(tài)二不難發(fā)現(xiàn),，同樣是獲取返點,，恐怕不能武斷的認(rèn)為兩種形態(tài)中的行為人均應(yīng)認(rèn)定為代理，而形態(tài)二中的返點應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪中的抽頭漁利,，網(wǎng)站平臺（莊家）向賭客抽水,，資金從賭客流向網(wǎng)站平臺，而網(wǎng)站平臺再向賭客返水,，類似于商店給予會員積分返券,，目的在于鼓勵會員繼續(xù)消費（放在網(wǎng)絡(luò)賭博中就是繼續(xù)下注）——以此而言，行為人即便是收取了返點,，本質(zhì)上也只是“受到繼續(xù)下注鼓勵”的賭客,，仍然屬于“參與者”的范疇而非“組織者”，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的代理,。
綜上所述,，筆者認(rèn)為，對于持有賭博網(wǎng)站賬戶,，招攬賭徒下注并收取手續(xù)費或返點的行為,，應(yīng)當(dāng)視為“聚眾賭博”，認(rèn)定為賭博罪,。
本文引為討論的案情修改,、摘錄自劉保玉,、劉保華、張玉生等三人賭博案,，該案在2015年2月29日由太原市小店區(qū)人民法院作出判決,。
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