一、明知是賭博網(wǎng)站,，而為其擔(dān)任代理并接受投注,，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。在賭博網(wǎng)站注冊代理賬號及下級賬號,，具有代理的形式要件,，通過微信、支付寶,、銀行卡接受參賭人員投注,，在賭博網(wǎng)站代理下注，獲取賭博網(wǎng)站返利,，具有代理的實質(zhì)要件,，屬于《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定的“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”情形,，應(yīng)認(rèn)定為網(wǎng)上開設(shè)賭場行為,。即使被告人辯稱，其賭博只是使用自己的賬戶為他人下注,，并未與賭博網(wǎng)站達(dá)成代理合意,，不屬于“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”的情形。對此：1,、達(dá)成代理合意并不需要雙方直接聯(lián)系或明示,，賭博網(wǎng)站因其涉眾性往往是提前設(shè)置好游戲規(guī)則后向不特定的多數(shù)人開放，參與其中的人應(yīng)當(dāng)視為同意網(wǎng)站的游戲規(guī)則而與賭博網(wǎng)站達(dá)成合意,；被告人使用注冊的賬號為參與賭博的人員下注,，并且根據(jù)參賭人員下注的情況按照該平臺的“返水”計算規(guī)則抽頭漁利，應(yīng)當(dāng)視為其默認(rèn)同意了該平臺的賭博游戲規(guī)則和參與規(guī)則,，與該網(wǎng)站達(dá)成了代理合意,，屬于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受賭博的行為；按照被告人接受投注的數(shù)額,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪涉案金額,。

　　二,、不掌握代理賬號可以構(gòu)成開設(shè)賭場罪,。即使無法認(rèn)定掌握代理賬號，但只要行為實現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與參賭會員之間資訊與資金的聯(lián)系,，就屬于實質(zhì)的代理,。如行為人掌握多個參賭會員賬號,，以此對下線會員進(jìn)行分發(fā)和收取賭資，顯然此種行為模式與一般的代理行為沒有任何本質(zhì)區(qū)別,。雖然《意見》增加規(guī)定了“參與賭博網(wǎng)站利潤分成的”也屬于“開設(shè)賭場”的行為,，但由于從證明的角度而言，利潤分成的事實及具體金額難以認(rèn)定,，故厘清不掌握代理賬號,，僅通過會員賬號進(jìn)行實質(zhì)代理的行為能否適用“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”的規(guī)定，即使在新《意見》的背景下也是非常重要的,。代理身份的認(rèn)定過程中,，賭博網(wǎng)站所提供的身份認(rèn)定固然是重要的參考因素，但在司法認(rèn)定中不應(yīng)機(jī)械囿于賭博網(wǎng)站給出的身份名稱,，而應(yīng)該考察其所實施的行為,、后果是否符合賭博網(wǎng)站代理、接受投注的本質(zhì)特征,，即實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)賭博中重要的信息和資金的流轉(zhuǎn),。

　　三,、不以營利為目的的代理行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。2006年《刑法修正案（六）》后,，“以營利為目的”不再是開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。2010年《意見》取消了“以營利為目的”的表述,，與2006年《修（六）》保持了協(xié)調(diào),。有一種觀點認(rèn)為雖然《修（六）》、《意見》沒有明確表述以營利為目的,，但該目的是開設(shè)賭場的應(yīng)有之義,，且開設(shè)賭場罪作為刑法三百零三條第二款，理應(yīng)受到其第一款“以營利為目的”的約束,。本人認(rèn)為刑法三百零三條第二款屬于完整的罪狀和處罰的表述,，無需受到第一款的約束，另外從開設(shè)賭場罪所保護(hù)的法益而言,，其首要關(guān)注的是社會管理秩序中的公共秩序,，是以勞動或其他合法行為取得財產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序。而開設(shè)賭場的行為對該秩序的破壞顯然已達(dá)到應(yīng)受刑法處罰程度,。即使不以營利為目的而以慈善為目的的開設(shè)賭場同樣將受到刑法評價,。引申至賭博網(wǎng)站代理型的開設(shè)賭場罪，無論代理人是以盈利為目的,、以友情贈送為初衷,、甚至是普及賭博常識為宏愿，均不妨礙構(gòu)成開設(shè)賭場罪,。

　　四,、賭博網(wǎng)站代理型開設(shè)賭場罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)如何把握。賭資在網(wǎng)站與會員之間建立聯(lián)系時為既遂,。對于意圖發(fā)展他人為參賭會員而未獲成功,，以及交付他人參賭會員賬號及密碼但尚未進(jìn)行其他行為的均屬于典型開設(shè)賭場罪的犯罪未遂?；I碼與現(xiàn)金均是賭資的不同表現(xiàn)形式,，接受賭資兌換籌碼與具體投注是在不同情況下網(wǎng)站與會員建立起聯(lián)系的開始時間，均屬于司法解釋規(guī)定的“接受投注”,。由于網(wǎng)絡(luò)賭博實際運行中,，存在兩種情況，一是會員先向代理交付賭資兌換籌碼進(jìn)行賭博,，二是先由代理撥付部分籌碼給會員,，后定期結(jié)賬。對于前者,，只要賭資交付即認(rèn)為接受投注,，對于后者,，只要會員將籌碼運用于具體賭博項目即為接受投注。

　　五,、關(guān)于主從犯問題,。由于司法解釋將“代理”這種事實上開設(shè)賭場的幫助行為法律擬制為開設(shè)賭場罪，故無論哪一層級的賭博網(wǎng)站代理,，只要有接受投注的行為,，就應(yīng)獲得同樣的對于刑法和司法解釋的適用，或均不認(rèn)定從犯而直接構(gòu)成開設(shè)賭場罪,，或均認(rèn)定為開設(shè)賭場罪從犯,。如果對于單獨抓獲的代理不認(rèn)定從犯，而對層級關(guān)系明確的多人在案的下級代理認(rèn)定從犯則存在著邏輯混亂,。

常用法條：

《中華人民共和國刑法》第三百零三條 【賭博罪】以營利為目的,，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制,，并處罰金?！鹃_設(shè)賭場罪】開設(shè)賭場的,，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金,。

兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》2005年4月26日 

第二條 以營利為目的,，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理,，接受投注的,，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。

兩高,、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》

一,、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻,、數(shù)據(jù),，組織賭博活動，具有下列情形之一的,，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：

（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的,；

（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

實施前款規(guī)定的行為,，具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到3萬元以上的,；

（二）賭資數(shù)額累計達(dá)到30萬元以上的；

如果有開設(shè)賭場的犯罪嫌疑人尚未到案,，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人,、被告人的犯罪事實認(rèn)定的，可以依法對已到案者定罪處罰,。

三,、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認(rèn)定,。賭博網(wǎng)站的會員賬號數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的,，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù),。對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金,，犯罪嫌疑人,、被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資,。向該銀行賬戶轉(zhuǎn)入,、轉(zhuǎn)出資金的銀行賬戶數(shù)量可以認(rèn)定為參賭人數(shù)。如果查實一個賬戶多人使用或多個賬戶一人使用的,，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù),。有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理,。