（2020年12月12日河北省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)第44次會(huì)議討論通過(guò)）

關(guān)鍵詞　　刑事 詐騙 非法占有目的 證據(jù)不足 

參閱要點(diǎn)

對(duì)到期未償還借款能否認(rèn)定詐騙罪,，應(yīng)重點(diǎn)圍繞借款人主體身份是否真實(shí)、借款的去向,、有無(wú)還款能力,、有無(wú)實(shí)際還款行為以及還款態(tài)度是否積極等事實(shí)，綜合審查判斷借款人是否具有非法占有的目的,。對(duì)于借款人使用真實(shí)身份借款,，未攜款逃匿，未查明借款人有無(wú)還款能力等關(guān)鍵事實(shí),，僅以借款人到期未能還款而認(rèn)定借款人具有非法占有目的證據(jù)不足,。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條：詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的,，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制，并處或者單處罰金,；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金,；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,，處十年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn),。

基本案情

原審被告人肖軍,，男，1975年7月9日出生于江蘇省無(wú)錫市,，漢族,，大專(zhuān)文化，戶(hù)籍所在地：江蘇省無(wú)錫市南長(zhǎng)區(qū)五愛(ài)家園103號(hào)501室,，無(wú)錫咖喱盒子餐飲管理股份有限公司董事長(zhǎng),。2016年8月3日,，因涉嫌犯詐騙罪被滄州市公安局運(yùn)河分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕,。

原一審滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院認(rèn)定,，2014年12月8日，被告人肖軍以無(wú)錫咖喱盒子餐飲管理股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)咖喱盒子公司）上新項(xiàng)目需要資金為由,，向被害人張進(jìn)軍借款300萬(wàn)元,，期限1個(gè)月，利息20%（6萬(wàn)元）,。2014年12月8日,、10日，張進(jìn)軍通過(guò)銀行卡轉(zhuǎn)賬給肖軍名下中國(guó)銀行卡分別打款200萬(wàn)元和100萬(wàn)元,，肖軍在收到300萬(wàn)元后,，將其中的150萬(wàn)元轉(zhuǎn)入華秀英的工商銀行卡中，用于歸還其欠林曉旻的個(gè)人借款,；將其中99.99萬(wàn)元轉(zhuǎn)入高扣娣的農(nóng)業(yè)銀行卡上,，用于歸還其欠祁學(xué)軍的借款；將其中的8.5萬(wàn)元,，用于歸還其欠周波的欠款,；還分別給張智軍、王正傳6萬(wàn)元,、1萬(wàn)元,；還向本人農(nóng)業(yè)銀行卡轉(zhuǎn)入34.5萬(wàn)元。

另查明,，在2014年12月8日之前,，被告人肖軍及妻子程春梅名下的房產(chǎn)已經(jīng)全部在銀行進(jìn)行借款抵押和二次借款抵押。

又查明,2015年7月24日滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院就張進(jìn)軍訴肖軍,、程春梅民間借貸糾紛一案作出民事判決書(shū),，判決肖軍、程春梅償還原告張進(jìn)軍借款本金300萬(wàn)元及相應(yīng)利息,。判決生效后該案進(jìn)入執(zhí)行程序,，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院執(zhí)行庭已執(zhí)行肖軍、程春梅名下財(cái)產(chǎn)共計(jì)331161.17元,。2017年3月21日，因肖軍涉嫌實(shí)施詐騙犯罪,，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院裁定中止民事判決書(shū)的執(zhí)行,。

該院認(rèn)為，被告人肖軍以非法占有為目的,，以虛構(gòu)事實(shí),、隱瞞真相的方法,，騙取他人財(cái)物300萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大,，其行為已構(gòu)成詐騙罪,，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。經(jīng)審判委員會(huì)討論決定,，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條,、第六十四條之規(guī)定，判決：一,、被告人肖軍犯詐騙罪,，判處有期徒刑十二年，并處罰金五十萬(wàn)元,。二,、追繳被告人肖軍違法所得三百萬(wàn)元，返還被害人張進(jìn)軍,。

原審被告人肖軍以無(wú)罪為由提出上訴,，主要理由是：張進(jìn)軍及證人與其有利害關(guān)系；其借款時(shí)有償還能力,，到期未還款后,，曾與對(duì)方協(xié)商延緩還款，并轉(zhuǎn)讓股權(quán)表示誠(chéng)意,，有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為證,，也有款項(xiàng)及資產(chǎn)被凍結(jié)；沒(méi)有逃匿,、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為,。

原二審滄州市中級(jí)人民法院審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原一審認(rèn)定一致。

該院認(rèn)為,，上訴人肖軍以非法占有為目的,，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法,，騙取他人財(cái)物300萬(wàn)元,，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪,。原判認(rèn)定事實(shí)清楚,，證據(jù)確實(shí)、充分,，適用法律正確,，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法,。肖軍及其辯護(hù)人意見(jiàn),，經(jīng)查不能成立，裁定駁回上訴,，維持原判,。

河北高院經(jīng)再審審理查明，2014年12月8日,，原審被告人肖軍向出借人張進(jìn)軍借款300萬(wàn)元,，期限1個(gè)月，利息20%（6萬(wàn)元）,。2014年12月8日,、10日，張進(jìn)軍通過(guò)銀行卡給肖軍名下中國(guó)銀行卡分別打款200萬(wàn)元和100萬(wàn)元,，肖軍在收到300萬(wàn)元后,，將其中的150萬(wàn)元通過(guò)華秀英的工商銀行卡歸還其欠林曉旻的借款，99.99萬(wàn)元通過(guò)高扣娣的農(nóng)業(yè)銀行卡歸還其欠祁學(xué)軍的借款,，8.5萬(wàn)元?dú)w還其欠周波的欠款,。還分別轉(zhuǎn)給張智軍、王正傳6萬(wàn)元,、1萬(wàn)元,，向本人農(nóng)業(yè)銀行卡轉(zhuǎn)入34.5萬(wàn)元。借款到期后,，肖軍未如約還款,。2015年7月24日，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院就張進(jìn)軍訴肖軍,、程春梅民間借貸糾紛一案作出（2015）運(yùn)民初字第1046號(hào)民事判決書(shū),，判決肖軍、程春梅償還原告張進(jìn)軍借款本金300萬(wàn)元及相應(yīng)利息,。判決生效后該案進(jìn)入執(zhí)行程序,，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院執(zhí)行庭已扣劃肖軍、程春梅執(zhí)行款331161.17元,。2015年5月18日,，肖軍與張進(jìn)軍簽訂書(shū)面協(xié)議，將其在清大餐研商務(wù)俱樂(lè)部（北京）有限公司全部出資轉(zhuǎn)讓給張進(jìn)軍,。

2017年3月21日,，因肖軍涉嫌實(shí)施詐騙犯罪，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院裁定中止（2015）運(yùn)民初字第1046號(hào)民事判決書(shū)的執(zhí)行,。

裁判結(jié)果

滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院審理滄州市運(yùn)河區(qū)人民檢察院指控原審被告人肖軍犯詐騙罪一案,，于2017年9月15日作出（2017）冀0903刑初185號(hào)刑事判決書(shū),，判決被告人肖軍犯詐騙罪,，判處有期徒刑十二年,。肖軍不服，提出上訴,，滄州市中級(jí)人民法院于2017年12月4日以（2017）冀09刑終562號(hào)刑事裁定書(shū),，撤銷(xiāo)原判，發(fā)回滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院重新審判,。該院另行組成合議庭于2018年7月4日作出（2018）冀0903刑初49號(hào)刑事判決,，判決被告人肖軍犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年,。肖軍不服,，提起上訴，滄州市中級(jí)人民法院于2018年9月19日作出（2018）冀09刑終462號(hào)刑事裁定,，駁回上訴,，維持原判。裁判發(fā)生法律效力后,，肖軍之母王菊芬不服,，提出申訴。滄州市中級(jí)人民法院于2019年1月24日以（2019）冀09刑申14號(hào)駁回申訴通知書(shū),，駁回其申訴,。王菊芬仍不服，向河北省高級(jí)人民法院提出申訴,。該院于2019年11月26日作出（2019）冀刑申90號(hào)再審決定書(shū),，提審本案。2020年10月30日,，該院作出（2020）冀刑再3號(hào)刑事判決,，對(duì)肖軍改判無(wú)罪。

裁判理由

河北高院認(rèn)為,，詐騙罪是指以非法占有為目的,，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為,。本罪與民事糾紛區(qū)別的根本點(diǎn)在于行為人主觀上是否有非法占有的目的,。在本案中，肖軍向張進(jìn)軍借款300萬(wàn)元未全部清償?shù)氖聦?shí)清楚,。雖然肖軍在向張進(jìn)軍借款時(shí)公司確實(shí)存在資金缺口,，但其在借款時(shí)以真實(shí)身份出具了借條；肖軍在借款時(shí)的資產(chǎn)狀況偵查機(jī)關(guān)未進(jìn)行審計(jì),，其在借款時(shí)是否具有履約能力的事實(shí)不清,；肖軍在借款后仍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，未攜款潛逃，且客觀上有一定還款行為,，原判認(rèn)定肖軍以非法占有為目的實(shí)施詐騙行為的事實(shí)不清,，證據(jù)不充分。對(duì)肖軍及辯護(hù)人所提認(rèn)定其犯詐騙罪事實(shí)不清,、證據(jù)不足的辯護(hù)意見(jiàn)與檢察機(jī)關(guān)所提肖軍具有非法占有目的證據(jù)不足的出庭意見(jiàn)予以采納,。經(jīng)河北高院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條,、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百五十六條第一款及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定,，判決 ：一、撤銷(xiāo)滄州中院（2018）冀09刑終462號(hào)刑事裁定與滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院（2018）冀0903刑初49號(hào)刑事判決,；二,、原審被告人肖軍無(wú)罪。

根據(jù)刑法第263條規(guī)定,，詐騙罪是指以非法占有為目的,，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取他人財(cái)物,，數(shù)額較大的行為,。

（一）關(guān)于被告人采用的欺詐手段

在本案中，肖軍供稱(chēng)其系因資金周轉(zhuǎn)向張進(jìn)軍借款,，未虛構(gòu)“踢走小股東”等借款理由,，但根據(jù)被害人張進(jìn)軍陳述、證人胡旭陽(yáng)證言,，被告人肖軍稱(chēng)因公司想上新項(xiàng)目,，但有個(gè)小股東不同意，所以想把這個(gè)小股東的股權(quán)收回來(lái),，順利推進(jìn)新項(xiàng)目為由向張進(jìn)軍借款,，雖然肖軍為張進(jìn)軍出具的借條未寫(xiě)明借款事由等內(nèi)容，但根據(jù)相關(guān)證據(jù)可以認(rèn)定被告人肖軍虛構(gòu)借款事由的基本事實(shí),。雖然肖軍虛構(gòu)了借款事由,，但對(duì)于借款行為整體而言并非具有絕對(duì)否定性作用，對(duì)還款行為不存在根本性影響,，應(yīng)屬于民事欺詐,。

（二）關(guān)于主觀上以非法占有為目的

民間借貸行為中，行為人虛構(gòu)借款事由向他人借款,，但以真實(shí)身份出具借條,，具有一定履約能力，亦未攜款逃匿,，雖未如約還款,，但原判未對(duì)被告人履約能力等相關(guān)證據(jù)查清,，認(rèn)定被告人以非法占有為目的證據(jù)不充分，不應(yīng)認(rèn)定為刑事犯罪,。

在本案中,，根據(jù)本案相關(guān)證據(jù)，肖軍在向張進(jìn)軍借款300萬(wàn)元時(shí),，其任咖喱盒子公司董事長(zhǎng),，該公司正在運(yùn)營(yíng)中，偵查機(jī)關(guān)未對(duì)該公司的市值進(jìn)行審計(jì),；其辯稱(chēng)房產(chǎn)抵押后的殘值以及其它資產(chǎn)、對(duì)外債權(quán)足以還清300萬(wàn)元借款,，偵查機(jī)關(guān)亦未對(duì)其資產(chǎn)總體情況進(jìn)行審計(jì),，肖軍在向張進(jìn)軍借款時(shí)是否具有履約能力的事實(shí)不清。肖軍向張進(jìn)軍借款后,，仍在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng),，并未攜款潛逃。肖軍與張進(jìn)軍簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)證實(shí),，其在借款到期后,，將其擁有的清大餐研商務(wù)俱樂(lè)部（北京）有限公司全部出資轉(zhuǎn)讓給張進(jìn)軍，客觀上有一定的還款行為,。雖然在借款用途上肖軍存在虛構(gòu)的行為,，但綜合本案分析，原判認(rèn)定肖軍以非法占有為目的實(shí)施詐騙行為的事實(shí)不清,，證據(jù)不充分,。

（三）關(guān)于被告人行為的社會(huì)危害性

犯罪行為不僅應(yīng)具有刑事違法性，還應(yīng)具有社會(huì)危害性,。在刑法上將某種行為認(rèn)定為違法,，必須具備一定嚴(yán)重程度值得處罰的違法性。刑法之所以把詐騙行為規(guī)定為犯罪,，是因?yàn)檫@種行為嚴(yán)重侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益,，犯罪分子騙取他人財(cái)產(chǎn)或者隱匿了身份、住址,，或者沒(méi)有留下被害人主張權(quán)利的證據(jù),，或者將騙取的財(cái)產(chǎn)揮霍、藏匿等,，被害人無(wú)法通過(guò)正常的民事救濟(jì)途徑維護(hù)其權(quán)益,，不采用刑事手段制裁不足以維護(hù)正常的社會(huì)秩序。根據(jù)刑法謙抑性原則,，欺騙行為造成的損失能夠通過(guò)民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的,，一般不宜認(rèn)定為詐騙罪,。

在本案中，肖軍未如約還款后,，張進(jìn)軍向滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院起訴肖軍民間借貸糾紛一案,，判決肖軍償還原告張進(jìn)軍借款本金300萬(wàn)元及相應(yīng)利息。判決生效后該案進(jìn)入執(zhí)行程序,，該院已扣劃肖軍執(zhí)行款331161.17元,。肖軍主張其現(xiàn)有資產(chǎn)足以清償該債務(wù)，但需變現(xiàn)時(shí)間,，其造成的損失可以通過(guò)民事訴訟予以救濟(jì),，社會(huì)關(guān)系亦能予以修復(fù)，不按照犯罪處理符合刑法謙抑性原則,。

綜上,，河北高院再審對(duì)肖軍改判無(wú)罪。

（生效裁判審判人員：劉士文 李霞 張永平）