這個(gè)問題涉及到前期工程咨詢服務(wù)的范圍和編制咨詢文件的有關(guān)單位,。前期工程咨詢服務(wù)一般是指直接編制或評估項(xiàng)目建議書,、可行性研究報(bào)告,、初步設(shè)計(jì)文件等，編制或評估單位包括設(shè)計(jì)企業(yè),、造價(jià)咨詢企業(yè),、工程咨詢企業(yè)，不是僅指設(shè)計(jì)企業(yè),。

新征求意見稿的第10條第3款其實(shí)不是一個(gè)新規(guī)定,，在此前的有關(guān)主管部門和相關(guān)工程實(shí)踐已經(jīng)多有探討,，只是沒有達(dá)成共識(shí)。

從這些規(guī)定可見,，對于前期咨詢單位能否參與該項(xiàng)目的工程總承包項(xiàng)目投標(biāo)，中央及各地方存在明顯矛盾的規(guī)定。

持反對意見的觀點(diǎn)主要認(rèn)為：1）前期咨詢單位具有信息優(yōu)勢,，允許其參與工程投標(biāo)將破壞工程招投標(biāo)市場的公平性,。工程前期咨詢單位自工程立項(xiàng)決策階段就已介入工程項(xiàng)目，掌握大量基礎(chǔ)資料,，并且對業(yè)主需求,、當(dāng)前方案的優(yōu)劣、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn),、項(xiàng)目可得利潤等重要信息都具有其他投標(biāo)單位所不具有的信息優(yōu)勢,。如果允許前期咨詢單位進(jìn)行工程投標(biāo)，那么就違反了招投標(biāo)活動(dòng)必須具備的公平競爭的基本原則,，破壞公平競爭的市場環(huán)境,。2）存在道德風(fēng)險(xiǎn)。由于存在信息優(yōu)勢,，前期單位的中標(biāo)概率明顯大于一般投標(biāo)人,，隨之而來的就是虛高標(biāo)的額的道德風(fēng)險(xiǎn)，很可能會(huì)發(fā)生前期單位為了得到更多的后期承包利益,，通過不適宜的工程方案制定或其他手段,，抬高工程總造價(jià)，籍此取得不正當(dāng)利益,。政府投資項(xiàng)目采用的是預(yù)算資金,，代表的是國家、社會(huì)利益,，虛高造價(jià)將會(huì)對國家,、社會(huì)利益造成損害?；谏鲜隹紤],，持反對觀點(diǎn)的意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止前期單位參與投標(biāo)。

從事工程總承包業(yè)務(wù)可得的利潤顯然高于從事工程前期咨詢服務(wù),，如果直接全面禁止前期單位參與工程總承包投標(biāo),，那么可以預(yù)見的是，大量真正具有工程總承包管理能力的工程總承包單位將會(huì)選擇放棄工程前期咨詢業(yè)務(wù)以換取進(jìn)行工程總承包投標(biāo)的機(jī)會(huì),；從事工程總承包咨詢的單位將會(huì)是僅具有工程咨詢或工程設(shè)計(jì)能力的單位,，換而言之，制定工程總承包投資建設(shè)總體方案的前期單位的技術(shù),、管理實(shí)力是要低于工程總承包單位的技術(shù),、管理實(shí)力,。在座的各位都是工程行業(yè)出身的翹楚，大家都明白,，一個(gè)項(xiàng)目可行性研究階段,、初步設(shè)計(jì)階段所制定的工程投資建設(shè)總體方案對一個(gè)項(xiàng)目的成敗是至關(guān)重要的，如果一個(gè)工程項(xiàng)目的方案出現(xiàn)問題,，那么后期進(jìn)行修正的可能性,、難度及工程費(fèi)用都是難以想象的。因此從工程建設(shè)的實(shí)際需要而言,，前期單位的技術(shù)實(shí)力的要求其實(shí)應(yīng)該高于后期承建單位,；直接全面禁止前期單位參與工程總承包投標(biāo)，顯然與工程的實(shí)際需要是背道而馳的,。而且如果前期單位不具有真正的工程總承包管理能力,，那么它所制定出來的工程方案就很難真正的切合工程總承包模式的需要，對工程建設(shè)也會(huì)產(chǎn)生不利影響,。

從目前的工程實(shí)踐而言,，工程前期咨詢服務(wù)通常都是由工程設(shè)計(jì)企業(yè)提供的，而且工程總承包項(xiàng)目往往是同類型項(xiàng)目中規(guī)模較大,、技術(shù)含量較高的項(xiàng)目,，有資格有能力進(jìn)行工程前期咨詢的設(shè)計(jì)單位本身技術(shù)能力較強(qiáng)，數(shù)量較少,，往往是行業(yè)中的翹楚,，而這些設(shè)計(jì)單位正是轉(zhuǎn)型工程總承包企業(yè)的主力軍。直接全面禁止前期單位參與工程總承包投標(biāo)事實(shí)上就阻礙了這些設(shè)計(jì)單位轉(zhuǎn)型從事工程總承包,，積累工程總承包經(jīng)驗(yàn),，發(fā)展工程總承包業(yè)務(wù)的機(jī)會(huì)。這與國家大力發(fā)展工程總承包的政策目標(biāo)相左,。

所謂是藥三分毒，允許前期單位參與工程總承包投標(biāo)確實(shí)存在破壞招投標(biāo)市場公平和增加道德風(fēng)險(xiǎn)的缺點(diǎn),，但我認(rèn)為可以通過完善公開前期資料的程序和方式來克服這些缺陷,。

如果公開了前期資料，那么就消除了前期單位的信息優(yōu)勢,，使得所有投標(biāo)人處于同一起跑線，招投標(biāo)市場的公平就可以得到保證；而且即使前期單位虛增造價(jià),，在其他投標(biāo)單位掌握足夠信息的前提下,，也可以通過技術(shù)分析與市場競爭，使虛高的造價(jià)回到正常水平,。

因此,，前期單位參與投標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)與不利是可以通過公開前期資料的方式消弭的，而全面禁止前期單位參與工程總承包投標(biāo)不利于工程建設(shè),，不利于工程總承包市場的發(fā)展,；對此，由于本次新征求意見稿并非最終頒布并生效的正式規(guī)定,，猶有修改的空間,，我也會(huì)將上述意見向住建部主管領(lǐng)導(dǎo)部門進(jìn)行匯報(bào)，爭取修訂相關(guān)規(guī)定,。

我認(rèn)為如果《管理辦法》最終修訂了第10條第3款,，那么應(yīng)該披露的前期資料至少包括項(xiàng)目建議書,、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件以及該項(xiàng)目已經(jīng)完成的工程勘察資料,，這些資料是任何一個(gè)項(xiàng)目都必須披露的,；如果這些資料的披露依然不能完全消弭前期單位的信息優(yōu)勢，那么應(yīng)該根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況進(jìn)一步披露,，直至所披露的前期資料足以消弭前期單位的信息優(yōu)勢,。

1、項(xiàng)目建議書,、可行性研究報(bào)告,、初步設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)披露。

項(xiàng)目建議書,、可行性研究報(bào)告,、初步設(shè)計(jì)文件是政府投資項(xiàng)目立項(xiàng)及正式審批時(shí)必須提供的文件，也是前期單位工作內(nèi)容最完善的總結(jié)和最終成果,。通過這些文件,，投標(biāo)單位才能對業(yè)主要求、總體方案,、總體投資,、項(xiàng)目可行性,、經(jīng)濟(jì)性、社會(huì)影響評價(jià)及主管部門審核的重點(diǎn)等內(nèi)容具有充分的理解,，因此要求披露這些文件顯然是必要且順理成章的,。

2、勘察成果文件應(yīng)當(dāng)披露,。

工程水文,、地質(zhì)、氣象資料對工程建設(shè)的影響,，在座的作為工程專業(yè)人員,，我想也不需要我再強(qiáng)調(diào)了?？梢哉f沒有工程勘察資料作為基礎(chǔ)資料,，那么其他所有工程資料將沒有分析的基礎(chǔ)，其他投標(biāo)單位將無法對工程總承包項(xiàng)目的合理性作出全面的分析及評價(jià),，所有的資料都會(huì)變成空中樓閣,，沒有意義，無法消弭前期單位的信息優(yōu)勢,。因此,，招標(biāo)之前已完成的勘察成果文件也應(yīng)當(dāng)作為必須披露的工程資料之一。

3,、應(yīng)根據(jù)工程特點(diǎn),，進(jìn)一步完善必須披露的材料內(nèi)容。

項(xiàng)目建議書,、可行性研究報(bào)告,、初步設(shè)計(jì)文件及工程勘察文件如果全部披露，是否意味著前期單位的信息優(yōu)勢完全消弭,？答案也不盡然,。實(shí)踐中的工程項(xiàng)目既具有一般性，也具有特殊性,。一般情況下,，提供完整的上述四類文件已經(jīng)足以令其他投標(biāo)人對工程項(xiàng)目具有足夠了解，但某些高,、精,、尖、奇,、怪,、難的項(xiàng)目，僅僅提供上述四類文件就未必能夠完全體現(xiàn)必要的項(xiàng)目信息,，這種情況下,，前期單位的信息優(yōu)勢就不能完全打破,，此時(shí)就需要招標(biāo)人或招標(biāo)代理人發(fā)揮自身工程管理能力，補(bǔ)充公開必要的工程資料,，以維護(hù)市場的公平競爭,。同樣的,，如果投標(biāo)人認(rèn)為招標(biāo)人公開的項(xiàng)目資料還不能讓投標(biāo)人公平,、全面地了解工程必要信息，應(yīng)當(dāng)充分利用答疑制度,，要求招標(biāo)人進(jìn)一步補(bǔ)充資料或進(jìn)一步補(bǔ)充說明,，以縮小或消弭自身與前期單位的信息差，爭取更大的中標(biāo)機(jī)會(huì),。

這個(gè)問題目前關(guān)沒有法律條文的明確規(guī)定，但按一般的權(quán)利義務(wù)相一致的法律基本原則,，如果發(fā)包人不同意公開,，由此引起的后果或負(fù)面影響也應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。我傾向于認(rèn)為：對此,，前期單位則不可以通過主動(dòng)公開前期文件的方式取得競標(biāo)資格,。

1、前期單位自行公開可能導(dǎo)致違約或侵權(quán)責(zé)任,。

參考《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同示范文本（房屋建筑工程）（GF—2015—0209）》第1.8款【保密】的規(guī)定：“除法律規(guī)定或合同另有約定外,，未經(jīng)發(fā)包人同意,，設(shè)計(jì)人不得將發(fā)包人提供的圖紙、文件以及聲明需要保密的資料信息等商業(yè)秘密泄露給第三方,。除法律規(guī)定或合同另有約定外,，未經(jīng)設(shè)計(jì)人同意，發(fā)包人不得將設(shè)計(jì)人提供的技術(shù)文件,、技術(shù)成果,、技術(shù)秘密及聲明需要保密的資料信息等商業(yè)秘密泄露給第三方?！?/span>

2,、前期單位自行公開前期文件,，難以達(dá)到同招標(biāo)人公開一樣的效果。

招標(biāo)人公開前期文件的方式是非常簡便的,，只要將前期文件連同招標(biāo)邀請,、招標(biāo)公告或招標(biāo)文件一起發(fā)出或發(fā)售即可確保每一個(gè)投標(biāo)人均取得相同的工程招標(biāo)信息。

3、從法理邏輯角度而言,，前期單位主動(dòng)公開前期文件不能影響招投標(biāo)的主體資格要求,。

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第19條：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目的特點(diǎn)和需要編制招標(biāo)文件。招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)要求,、對投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實(shí)質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款,?！碧峁┱袠?biāo)項(xiàng)目必要信息的義務(wù)人是招標(biāo)人，并非投標(biāo)人,，更非前期單位,。前期單位是否公開某項(xiàng)信息的行為不屬于招投標(biāo)法相關(guān)法律法規(guī)所涉及的任何法律行為，在招投標(biāo)法律領(lǐng)域不具有法律意義,。一個(gè)不屬于某個(gè)法律領(lǐng)域的行為,，卻在該法律領(lǐng)域產(chǎn)生法律效力，這種邏輯是不具有合理性的,。因此,，前期單位自行公開前期文件的行為，不能產(chǎn)生取得投標(biāo)資格的法律后果,。

4,、從實(shí)踐角度而言，這種情況往往也實(shí)際意味著招標(biāo)人并不愿意前期單位承攬工程建設(shè),，前期單位也不適宜投標(biāo)該工程,。

實(shí)踐中，如果前期單位想承攬項(xiàng)目的工程總承包工作,，往往會(huì)直接和建設(shè)單位即招標(biāo)人協(xié)商,，請求公開前期文件以取得投標(biāo)資格。如果在前期單位已經(jīng)明確表達(dá)意愿的前提下,，招標(biāo)人還是不愿意公開前期資料,，那么常見的可能有二：

這種理解不嚴(yán)謹(jǐn),，應(yīng)當(dāng)理解為如果代建單位,、項(xiàng)目管理單位等單位與關(guān)聯(lián)單位的關(guān)聯(lián)性不會(huì)影響招標(biāo)公正性的，那么可以競標(biāo),；反之,，如果影響公正性的，就不能競標(biāo),。

這個(gè)條款是我們起草《管理辦法》時(shí)覺得難度非常大的一個(gè)條款,，條款最終刪除了與關(guān)聯(lián)單位相關(guān)的內(nèi)容也是經(jīng)過慎重考慮的結(jié)果。

1,、舊征求意見稿禁止關(guān)聯(lián)單位競標(biāo)的表述實(shí)務(wù)中難以操作,。

新征求意見稿第10條第2款的原條文是舊征求意見稿第11條第2款，該款規(guī)定：“工程總承包單位不得是工程總承項(xiàng)目的代建單位,、項(xiàng)目管理單位,、監(jiān)理單位、造價(jià)咨詢單位,、招標(biāo)代理單位,，也不得是與上述單位有利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)單位?！蹦敲慈绾卫斫狻坝欣﹃P(guān)系的關(guān)聯(lián)單位”？事實(shí)上沒有明確標(biāo)準(zhǔn),。

利害關(guān)系,、關(guān)聯(lián)關(guān)系這種表述在我國法律法規(guī)規(guī)定中雖然經(jīng)常見到，但實(shí)際上沒有嚴(yán)格的定義,，沒有明確的范圍,。僅從文義解釋的角度而言，只要兩家單位存在有利或有害的相互關(guān)系,，均可稱之為存在利害關(guān)系,；而關(guān)聯(lián)關(guān)系的文義解釋則更加寬泛，只要兩者存在一定聯(lián)系,，均可稱之為關(guān)聯(lián)關(guān)系,。但如此擴(kuò)大理解，則顯然會(huì)擴(kuò)大禁止投標(biāo)的范圍,，破壞市場秩序,。

因此,，“有利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)單位”的表述在實(shí)務(wù)操作中標(biāo)準(zhǔn)不明,，難以操作，容易產(chǎn)生擴(kuò)大化適用的風(fēng)險(xiǎn),，不利于市場穩(wěn)定發(fā)展,，最終起草小組權(quán)衡利弊之后決定予以刪除。

2,、該條款的刪除并不意味著“關(guān)聯(lián)單位”的禁止全面放開,，應(yīng)該回歸實(shí)質(zhì)評價(jià)，通過評價(jià)關(guān)聯(lián)關(guān)系是否影響招標(biāo)公正性來決定該單位是否具有投標(biāo)資格,。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第34條第1款：“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人,、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo),?！?/span>

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第34條第1款是原舊征求意見稿第11條第2款的制定依據(jù)，舊征求意見稿第11條第2款是對《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第34條第1款的細(xì)化補(bǔ)充,，因此雖然舊征求意見稿第11條第2款關(guān)于“有利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)單位”的規(guī)定最終刪除了,，但投標(biāo)單位是否具有投標(biāo)資格依然受《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第34條第1款的規(guī)制，依然應(yīng)當(dāng)回到該條款的規(guī)定上進(jìn)行理解,。

該條款的規(guī)定側(cè)重于實(shí)質(zhì)評價(jià),，當(dāng)且僅當(dāng)投標(biāo)單位與招標(biāo)單位之間的關(guān)系對投標(biāo)的公正性產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)上的影響，該投標(biāo)單位就不能參與投標(biāo)，據(jù)此，如果投標(biāo)單位與招標(biāo)單位聘請的代建單位、項(xiàng)目管理單位,、監(jiān)理單位、造價(jià)咨詢單位,、招標(biāo)代理單位存在的關(guān)聯(lián)關(guān)系足以影響到投標(biāo)公正性的,，那么就不能參與投標(biāo)。

因此,，本條款的刪除并不意味著代建單位,、項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位,、造價(jià)咨詢單位,、招標(biāo)代理單位的關(guān)聯(lián)單位的禁止投標(biāo)限制的全面放開，只是立法時(shí)考慮到關(guān)聯(lián)關(guān)系,、利害關(guān)系是個(gè)較難直接界定的問題,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際由招標(biāo)人、招標(biāo)代理人,、評標(biāo)委員會(huì),、建設(shè)主管部門結(jié)合實(shí)際情況，根據(jù)對招標(biāo)公正性的影響進(jìn)行嚴(yán)格裁量,。