《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿）第二十一條規(guī)定：“工程總承包單位可根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設單位同意,，將工程總承包合同中的設計或者施工業(yè)務分包給具有相應資質(zhì)的單位。

工程總承包單位同時具有相應的設計和施工資質(zhì)的,，可以將工程的設計或者施工業(yè)務分包給具備相應資質(zhì)的單位,，但不得將工程總承包項目中設計和施工全部業(yè)務一并或者分別分包給其他單位。工程總承包單位自行實施施工的,，不得將工程主體結構的施工分包給其他單位,；自行實施設計的，不得將工程主體部分的設計分包給其他單位,。

工程總承包單位僅具有相應設計資質(zhì)的,，應當將工程總承包項目中的全部施工業(yè)務分包給具有相應施工資質(zhì)的單位，不得將主體部分的設計分包給其他單位,。工程總承包單位僅具有相應施工資質(zhì)的,，應當將工程總承包項目中的全部設計業(yè)務分包給具有相應設計資質(zhì)的單位，不得將工程主體結構的施工分包給其他單位?！蔽艺J為,，該條規(guī)定屬于違法分包，理由如下：

一,、違反了《建筑法》第二十九條和六十七條

《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位,；但是，除總承包合同中約定的分包外,，必須經(jīng)建設單位認可,。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成,?！?/p>

建筑工程總承包是解決設計與施工的分割承包的弊端，而把設計和施工總承包集成融合一體的工程承包方式,。它包含了施工總承包的特性,，因此按照《建筑法》第二十九條規(guī)定，“建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成”,；根據(jù)《建設工程勘察設計管理條例》第十九條規(guī)定,，“除建設工程主體部分的勘察、設計外,，經(jīng)發(fā)包方書面同意,，承包方可以將建設工程其他部分的勘察、設計再分包給其他具有相應資質(zhì)等級的建設工程勘察,、設計單位,。”

也就是說工程總承包,，主體部分的設計和主體結構的施工都必須由工程總承包單位自行完成,；非主體部分設計和非主體結構施工，經(jīng)總承包合同中約定或建設單位認可,，建筑工程總承包單位可以將其發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位,。

工程總承包單位將主體結構施工或主體部分設計對外分包，根據(jù)《建筑法》六十七條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定即構成違法分包,，必須禁止,，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級,；情節(jié)嚴重的,，吊銷資質(zhì)證書。

《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》（建市[2003]30號規(guī)定,，“工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包企業(yè),，分包企業(yè)按照分包合同的約定對總承包企業(yè)負責,。”這里的關鍵詞是“依法”和“部分工作”,，因此只能理解為“非主體結構的施工任務與非主體的設計任務,，而不是全部設計或全部施工任務”。部門規(guī)章,、規(guī)范性文件絕對不能抵觸法律,、行政法規(guī)的紅線，政府必須帶頭遵守法律和行政法規(guī),。

二,、違反了《招標投標法》第四十八條和五十八條

《招標投標法》第四十八條規(guī)定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目,。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目,，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意,，可以將中標項目的部分非主體,、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件,，并不得再次分包,。”《招標投標法》第五十八條：“中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的,，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的,，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的,，或者分包人再次分包的,，轉(zhuǎn)讓、分包無效,，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款,；有違法所得的,，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓,；情節(jié)嚴重的,，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照?！薄逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定,，建設工程主體結構施工必須由承包人自行完成。

2011年發(fā)改委發(fā)布《關于印發(fā)簡明標準施工招標文件和標準設計施工總承包招標文件的通知》（發(fā)改法規(guī)[2011]3018號）,，通知指出：“《標準文件》中的“投標人須知”（投標人須知前附表和其他附表除外）,、“評標辦法”（評標辦法前附表除外）,、“通用合同條款”，應當不加修改地引用,?！薄罢袠巳嘶蛘哒袠舜頇C構可根據(jù)招標項目的具體特點和實際需要，在“專用合同條款”中對《標準文件》中的“通用合同條款”進行補充,、細化和修改,，但不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，以及平等,、自愿、公平和誠實信用原則,，否則相關內(nèi)容無效,。”

 “通用條款”4.3 分包和不得轉(zhuǎn)包規(guī)定：“4.3.2 承包人不得將設計和施工的主體,、關鍵性工作分包給第三人,。除專用合同條款另有約定外，未經(jīng)發(fā)包人同意,，承包人也不得將非主體,、非關鍵性工作分包給第三人。這說明發(fā)改法規(guī)[2011]3018號文件認為承包人將設計和施工的主體,、關鍵性工作分包給第三人是違法分包,，這個解釋可以理解為對《招標投標法》第四十八條和五十八條的有權解釋。

三,、不符合專家學者公知

邱創(chuàng)是中華人民共和國標準設計總承包招標文件（2012版）主要起草專家,。他在《中華人民共和國標準設計總承包招標文件（2012版）合同條件使用指南》一書中認為：“據(jù)此，本項約定（標準設計總承包招標文件4.3.3）禁止承包人將設計和施工的主體,、關鍵性工作分包給第三人,；合同履行過程中，經(jīng)發(fā)包人同意,，承包人可以將工程的其他非主體,、非關鍵性工作分包給第三人?！薄氨卷楇[含著承包人應同時具備與工程匹配的設計和施工能力,。”又進一步解釋,，“起草人在一開始起草本條款時,，曾試圖避免這種隱含，刪除了“承包人不得將設計和施工的主體,、關鍵性工作分包給第三人”,，只有“除專用條款另有約定外,，未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將工程的其他部分或工作分包給第三人”,。最后在征求專家意見,，并考慮到與上位法的銜接，最終形成了現(xiàn)在的條款,?！边@也說明，這個條款凝聚了更多專家的公知,，是科學的,、合理的，也是合法的,。

四,、不符合《征求意見稿》的立法宗旨

《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿）（下稱《征求意見稿》）第一條規(guī)定，“為了規(guī)范房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動,，促進工程設計,、采購、施工等各階段的深度融合,，提高工程建設效率,，依據(jù)相關法律、行政法規(guī),，制定本辦法,。”

本條開宗明義提出辦法的立法宗旨是提高工程建設效率,，而規(guī)范房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動和促進工程設計,、采購、施工等各階段的深度融合是提高效率的手段,，也就是說不是為了規(guī)范而規(guī)范,，不是為了融合而融合，一切要從提高效率作為出發(fā)點和最終歸宿,。

工程總承包的核心在于效率,，效率從哪里來？效率在于將設計與施工的外部合同關系整合為內(nèi)部管理關系,，就是科斯在《企業(yè)性質(zhì)》中表達的節(jié)約交易成本。如果工程總承包單位僅具有相應設計資質(zhì)的,，將工程總承包項目中的全部施工業(yè)務分包給具有相應施工資質(zhì)的單位,；工程總承包單位僅具有相應施工資質(zhì)的，將工程總承包項目中的全部設計業(yè)務分包給具有相應設計資質(zhì)的單位,，這種把全部施工業(yè)務（主體結構在內(nèi)）或全部設計業(yè)務（主體部分或關鍵部分設計在內(nèi)）對外分包,，就沒有體現(xiàn)設計與施工有機融合,，就難以發(fā)揮工程總承包這種組織實施方式的優(yōu)勢，就不可能有效率,。因此,，這種做法不符合立法目的，不符合開展工程總承包的初衷,，也違反了總承包的市場規(guī)律,。

五、長期得不到業(yè)主的認可

提出發(fā)展工程總承包三十多年了,，為什么一直發(fā)展遲緩,？關鍵是業(yè)主不認可，市場不接受,，所以縱然有雄心壯志和滿腹才華,，縱然發(fā)一萬份文件，在市場面前都是不堪一擊的,。

建筑業(yè)是建筑工業(yè),，華為是中國工業(yè)企業(yè)標桿，華為之路自然也就是中國優(yōu)秀建筑企業(yè)的發(fā)展之路,。在華為的核心價值觀中強調(diào)以顧客為本,，這是市場經(jīng)濟的鐵律，順之者昌,，逆之者亡,。在建筑業(yè)中，業(yè)主就是顧客,，就必須樹立“以業(yè)主為本”的理念,。業(yè)主是衣食父母，是用來幫他們解決問題的,，不是用來抱怨,、欺騙、指責,、批評的,，當然無理要求，也要拒絕,。以業(yè)主為本的理念才是市場機制的靈魂,，是建筑業(yè)市場化改革的基石。

為什么業(yè)主不認可,？因為我們沒有為業(yè)主著想,，業(yè)主想什么？當然是投資回報的高效率,，即質(zhì)量好,、造價低,、工期短?？墒俏覀兊哪繕四?？一直想培育一批有國際競爭力的工程承包公司，而不是把業(yè)主的需求放在心上,。業(yè)主的眼睛是雪亮的,，設計院和施工企業(yè)轉(zhuǎn)型關我何事？

工程總承包對業(yè)主到底有什么好處,？試想,，設計院把總包項目承接下來后就把施工分包出去，施工企業(yè)將總包項目承接下來后就把設計分包出去,，都變成了二業(yè)主,。如果我是業(yè)主，我也不干,，干脆直接平行發(fā)包,，直截了當分別找一家設計院和施工單位豈不簡單？老是玩這種假游戲,，你讓業(yè)主怎么信任你,？

業(yè)主想要什么？總承包企業(yè)既會設計又會施工,，這樣才可有效率,。可為什么設計企業(yè)或施工企業(yè)非要這樣做呢,？因為他們要么只懂設計,，要么只懂施工，因此游說政府,，讓政府告訴業(yè)主他們這樣干就是總承包,。可是不管你怎么發(fā)文件,，業(yè)主就是不信,，沒有金剛鉆，就別攬瓷器活,，這樣的總承包不搞也罷,。歸根結底，總承包必須建立市場化思維,，只有業(yè)主想要,，才會成功。天道不可違，民心不可欺,，不直面這個問題，再過三十年,，工程總承包還是在文件上,。

綜上所述，《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿）二十一條建議修改為：“工程總承包單位不得將主體部分設計和主體結構施工分包給其他單位,；根據(jù)總承包合同約定或經(jīng)建設單位認可,，建筑工程總承包單位可以將非主體部分設計和非主體結構施工分包分包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位。”