 夏晶,，上海市建緯律師事務(wù)所不動產(chǎn)金融部專業(yè)律師，擁有多年大型國企,、律師事務(wù)所運營管理經(jīng)驗,。主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域包括：房地產(chǎn)、資本金融,、公司治理,、政府事務(wù)法律服務(wù)領(lǐng)域的訴訟和非訴訟法律事務(wù)服務(wù)。 資產(chǎn)證券化,，是指以基礎(chǔ)資產(chǎn)未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為償付支持,，通過結(jié)構(gòu)化設(shè)計進(jìn)行信用增級，在此基礎(chǔ)上發(fā)行資產(chǎn)支持證券（Asset-backed Securities, 以下簡稱“ABS”）的過程[1],。 通俗來講,，ABS即是以特定資產(chǎn)組合或特定現(xiàn)金流為支持，發(fā)行可交易證券的一種融資形式,。 1970年，美國的政府國民抵押協(xié)會首次發(fā)行以抵押貸款組合為基礎(chǔ)資產(chǎn)的抵押支持證券-房貸轉(zhuǎn)付證券完成首筆資產(chǎn)證券化交易以來,，資產(chǎn)證券化逐漸成為一種被廣泛采用的金融創(chuàng)新工具而得到了迅猛發(fā)展,。[2] 下面,，我們先通過財政部財政科學(xué)研究所《研究報告》中的一篇圖示來簡單了解下資產(chǎn)證券化的基本過程： （圖片來自網(wǎng)絡(luò)） 基礎(chǔ)資產(chǎn)是指ABS產(chǎn)品所依賴的資產(chǎn)。應(yīng)收賬款,、租賃債權(quán),、公共事業(yè)收費、信托收益權(quán)等均可以作為ABS產(chǎn)品的基礎(chǔ)資產(chǎn),。本文中,，筆者將結(jié)合近期就銀行貸款作為基礎(chǔ)資產(chǎn)（歸屬于應(yīng)收賬款類ABS）的ABS（以下簡稱：“銀行貸款A(yù)BS”）項目的有關(guān)經(jīng)驗，與各位分享的法律盡職調(diào)查過程中的相關(guān)實務(wù)問題,。 近年來，銀行貸款A(yù)BS作為一項比較熱門的ABS項目,，受到諸多商業(yè)銀行的青睞,。通過發(fā)行ABS產(chǎn)品，商業(yè)銀行可以通過產(chǎn)品設(shè)計,，先于《貸款合同》中的還本付息的時間收回貸款及利息,。以下，筆者將介紹對于基礎(chǔ)資產(chǎn)開展法律盡職調(diào)查所需著重關(guān)注的事項,。 一般情況，筆者在審核銀行貸款作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的基本情況時,，會就以下法律事項進(jìn)行審核： （1）各筆“貸款”是否均為擬發(fā)行產(chǎn)品的銀行（以下簡稱：“發(fā)行銀行”）作為貸款人發(fā)放并合法所有的人民幣貸款,。同一“借款憑證”項下對應(yīng)的“貸款”均已經(jīng)全部發(fā)放完畢。 審查本項法律事項的過程中,，建議以貸款人與借款人之間簽訂的《授信合同》,、《借款合同》、貸款人內(nèi)部用于審批貸款的《業(yè)務(wù)審批表》,、《出賬通知》,、《放款憑證》、借款人提供的《借據(jù)》或其他用于證明上述事項的文件開展調(diào)查,。 1）《授信合同》及《借款合同》 一般情況下,，在簽訂《借款合同》之前，借貸雙方可能就借貸事宜在一定的授信額度范圍內(nèi)簽訂一份《授信合同》,，在《授信合同》確定的授信額度內(nèi),，雙方會簽署數(shù)個《借款合同》，以明確每份合同需借款的金額,。同時,，《借款合同》可細(xì)分為《流動資金借款合同》、《流動資金最高額借款合同》、《固定資產(chǎn)借款合同》等（本文中,，統(tǒng)稱為：“《借款合同》”）,。在審查過程，需特別注意數(shù)個《借款合同》歸屬于同一《授信合同》項下,，數(shù)個《借款合同》總額度是否超過《授信合同》整體授信額度范圍,。此外，《借款合同》的起止時間,、利率,、結(jié)息方式也是應(yīng)當(dāng)注意的點，這決定了作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的銀行貸款的穩(wěn)定性,。 2）《借據(jù)》 需注意的是,，一般情況下，單份《借款合同》項下的借款金額會分多次發(fā)放,，每筆貸款貸款人均要求借款人簽收一份借據(jù),，此時，就會形成多份《借據(jù)》,，審查時需注意多份借據(jù)與單份《借款合同》是否一一對應(yīng),。 3）《業(yè)務(wù)審批表》、《出賬通知》及《放款憑證》 《業(yè)務(wù)審批表》,、《出賬通知》及《放款憑證》作為證明貸款人已依約完成內(nèi)部放款審核程序,、并已向借款人發(fā)放貸款的證明，可以確定作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的每一筆貸款已實際發(fā)放,。審查過程中,，應(yīng)當(dāng)重點核對審批、出賬及放款的時間,、金額是否與《借款合同》或《借款合同》對應(yīng)的多分《借據(jù)》一致,。 4）其他情況 筆者在審查《擔(dān)保合同》過程中，發(fā)現(xiàn)存在擔(dān)保人與債權(quán)人約定實際放款需以擔(dān)保人的《放款通知》作為放款認(rèn)定的條件,。就此,， 筆者認(rèn)為：基于合同相對性原則，貸款人與借款人之間款項發(fā)放以雙方履行完前述a-c項為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，如貸款人在擔(dān)保人為向借款人發(fā)放《放款通知》前便向借款人放款的,，產(chǎn)生的法律后果僅會影響擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保范圍，而非直接認(rèn)定該放款行為無效其中貸款人將對借款人的應(yīng)收款權(quán)益轉(zhuǎn)讓給信托計劃后,，是否需要通知借款人（債務(wù)人）,、擔(dān)保人，如未通知的法律后果,，本文中暫不闡述,，將在后續(xù)文章中進(jìn)行專門論述。  （2）根據(jù)“發(fā)行銀行”提供的“借款合同”、“擔(dān)保合同”,，“借款合同”,、“擔(dān)保合同”中無禁止或限制“發(fā)行銀行”將全部或部分“基礎(chǔ)資產(chǎn)”設(shè)立信托以及轉(zhuǎn)讓或出售的約定；“借款合同”,、“擔(dān)保合同”亦未約定“發(fā)行銀行”將全部或部分“基礎(chǔ)資產(chǎn)”設(shè)立信托以及轉(zhuǎn)讓或出售需要獲得“借款人”或任何其他主體的同意。 審查本項法律事項,，主要是為了確保作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的銀行貸款在設(shè)立信托或作為債權(quán)在出售或轉(zhuǎn)讓過程中的合法性,。主要審查內(nèi)容為《借款合同》、《擔(dān)保合同》中的債務(wù)人,、擔(dān)保人是否設(shè)定了禁止設(shè)立信托及轉(zhuǎn)讓的條款,，防止在ABS項目的履行過程中出現(xiàn)債務(wù)人或者擔(dān)保人提出相關(guān)主張。 （3）各筆“貸款”均為“發(fā)行銀行”發(fā)放的自營商業(yè)貸款,，不含銀團(tuán)貸款,。 本項法律審查事項，主要用于確定發(fā)行銀行作為貸款人,，對于擬作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的所有權(quán),，其保有對于基礎(chǔ)資產(chǎn)的充分、完整的處分權(quán)利,。 一般情況下,，發(fā)行銀行的貸款均會通過各個分行或者支行進(jìn)行發(fā)放，在審核過程中,，需核實該分行或支行是否確實隸屬該發(fā)行銀行,，確保整個放款流程的完整性。同時,，要特別核實該筆貸款是否為銀團(tuán)貸款,，這決定了發(fā)行銀行有無獨立處分基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利。 [1] 定義引用自：《資產(chǎn)證券化大有可為,，應(yīng)正視發(fā)展中的問題?！?，2016.8.26[引用日期2017.11.29] [2] 段落引用自：《資產(chǎn)證券化》，來源：百度百科,，[引用日期2017.11.29] 不動產(chǎn)金融部 不動產(chǎn)金融部作為建緯的重要業(yè)務(wù)部門之一,，致力于為客戶提供優(yōu)質(zhì)的不動產(chǎn)金融法律服務(wù)，已經(jīng)與眾多國內(nèi)外商業(yè)銀行建立了業(yè)務(wù)合作關(guān)系。涉及的業(yè)務(wù)領(lǐng)域包括：銀行（跨境擔(dān)保,、銀團(tuán),、中間業(yè)務(wù)）、債券類融資,、涉外投融資（中國企業(yè)境外投融資,、外國企業(yè)在華投資）、資產(chǎn)證券化（企業(yè)資產(chǎn)證券化,、信貸資產(chǎn)證券化等）,、上市融資、信托,、資管計劃,、私募、融資租賃等,。 精彩回顧 ◎【建緯觀點】私募基金管理人加入中國證券投資基金業(yè)協(xié)會入會實務(wù) – 續(xù)篇 ◎【建緯觀點】私募基金管理人加入中國證券投資基金業(yè)協(xié)會入會實務(wù) ◎【建緯觀點】國有性質(zhì)有限合伙型私募股權(quán)基金的投資退出方式簡析  |
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