作者介紹

吳迪，畢業(yè)于中南財經(jīng)政法大學(xué),，擁有法學(xué)和金融雙學(xué)位,，現(xiàn)為上海市建緯律師事務(wù)所不動產(chǎn)金融部律師。曾有在大型國有建筑企業(yè)任部門負責(zé)人的項目招投標(biāo),、施工現(xiàn)場管控和法務(wù)方面經(jīng)驗,。目前主要為房地產(chǎn)并購、商業(yè)地產(chǎn)運營,、建筑工程現(xiàn)場及企業(yè)內(nèi)部的風(fēng)控和糾紛處理,、PPP等領(lǐng)域提供法律服務(wù)。

目前建筑市場上,，工程量清單報價方式招投標(biāo)已普通適用,，其相對于傳統(tǒng)定額計價模式更加簡潔直觀，符合市場需求,。另外,，實踐中發(fā)包人基于認為固定總價合同易于工程價款的最終結(jié)算，且也想通過簽訂固定總價合同將合同履行過程的大部分風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包人,，從根本上控制工程造價不突破預(yù)算等緣由,，許多發(fā)包人選擇與承包人簽訂固定總價合同。但由于各種原因,，招投標(biāo)文件或者施工合同中的工程量清單常常出現(xiàn)漏項,、少算等情況，而導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間發(fā)生爭議乃至糾紛,。

本文主要就發(fā)包人提供工程量清單及圖紙采取固定總價招標(biāo)的項目,，兩種常見典型情形下,，工程量清單錯漏的責(zé)任承擔(dān)問題，結(jié)合司法裁判案例進行論述分析,。

例如：1,、工程圖紙的設(shè)計深度和廣度難以達到實際施工的要求，發(fā)包人提供的施工圖紙需要進一步深化設(shè)計,，甚至發(fā)包人提供的招標(biāo)圖紙僅為初步設(shè)計圖紙或僅為方案圖,、效果圖，這就會導(dǎo)致編制工程量清單的工作者遺漏施工內(nèi)容,。2,、編寫工程量清單的人員不熟悉圖紙。由于工作人員的精力問題,、經(jīng)驗問題或招投標(biāo)時間緊張等原因,，難以在一項工程中非常詳細地把握工程圖紙上所有的事項。3,、工程圖紙的不規(guī)范，或者圖紙印制的不清晰,，由此導(dǎo)致報價偏差的現(xiàn)象發(fā)生,。4、清單編制人員沒能深入了解一項工程的施工工藝與技術(shù)規(guī)范和流程,，致使一些施工內(nèi)容被遺漏,，等等。

關(guān)于固定總價包干合同對應(yīng)的工程量計量基礎(chǔ)通常有兩種情況,，一是以工程量清單中所列的工程量為包干對象，二是以施工圖中的施工內(nèi)容為包干對象,。  發(fā)生工程量清單漏項或計算錯誤等問題,，法院處理時首先會看合同約定固定總價包干范圍，然后判斷承包人實際施工工程量與固定總價包干工程量之間量差的范圍。

同時,，這里不得不提下施工圖紙與工程量清單之間的關(guān)系,，在工程量清單計價實施之前，工程范圍的表述形式一般只有圖紙,。工程量清單實際就是對圖紙和技術(shù)標(biāo)準要求所顯示工程內(nèi)容的另外一種表現(xiàn)形式,，相對于圖紙而言，招標(biāo)清單更具有可讀性,，更方便投標(biāo)人進行報價,。鑒于清單是對圖紙和技術(shù)規(guī)范的翻譯，也就注定了圖紙,，技術(shù)規(guī)范與工程量清單之間的因果關(guān)系,，并由此進一步?jīng)Q定了，無論單價合同還是總價合同,，圖紙及技術(shù)規(guī)范的合同地位應(yīng)高于工程量清單,。（GF—2013—0201）《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中通用條款部分關(guān)于合同文件的優(yōu)先順序約定也正是上述觀點的體現(xiàn)。

綜上,，筆者認為,，發(fā)、承包人對于固定總價包干對應(yīng)的施工內(nèi)容在合同中作出相應(yīng)明確約定十分重要,，建議以施工圖中的施工內(nèi)容為固定總價包干對象,，工程量清單作為參考。這樣更符合清單與圖紙之間的關(guān)系,。

（一）項目固定總價招標(biāo)僅提供初步設(shè)計,，其與之后通過審批的施工圖存在重大差異，則工程量清單量錯漏責(zé)任如何認定,？差異部分如何結(jié)算,？

案例名稱：泗洪中泰熱電有限公司與山西省工業(yè)設(shè)備安裝有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審,；

審理法院及案號：江蘇省高級人民法院,；（2014）蘇民終字第0073號；

裁判觀點：法院認為,，因招投標(biāo)時涉案工程的施工圖紙尚未確定,，中泰公司招標(biāo)時提供的初步設(shè)計工程量清單中不包含廠區(qū)熱網(wǎng)管道的工程量，并且初步設(shè)計圖紙中不含廠區(qū)管網(wǎng)的圖紙,，中泰公司在施工過程中提供的施工圖與初步設(shè)計存在重大差異,，該差異并非山西安裝公司投標(biāo)時漏報所致，故該差異應(yīng)視為變更工程,，計入鑒定造價之中,。

案例名稱：深圳市中建大康建筑工程有限公司與湖北省電力建設(shè)第一工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛；

審理法院及案號： 湖北省武漢市中級人民法院;(2014)鄂武漢中民商初字第00961號,；

裁判觀點：本院認為,，當(dāng)工程項目只有初步設(shè)計,，沒有明確施工圖時，清單所列工程量會因漏項,、計算錯誤而與實際工程量出現(xiàn)較大差距,，合同約定總價包干，并包含所有風(fēng)險,，其約定的計價方式缺乏科學(xué)性,，存在較大缺陷，也有違合同法的公平誠信原則,，是導(dǎo)致原,、被告雙方產(chǎn)生結(jié)算糾紛的根本原因。承包人明知合同約定的價格條款具有較大風(fēng)險,，仍然簽訂合同,，主觀上亦有過錯。對清單工程量差異及漏項所形成的增加工程量對應(yīng)的工程價款,，本院根據(jù)合同法的公平原則,，酌定由被告承擔(dān)80%的付款義務(wù)，其余20%作為報價風(fēng)險由原告自行承擔(dān),。

筆者傾向同意第一種裁判觀點,，如上述，（1）發(fā)包人僅提供初步設(shè)計進行招標(biāo),，未提供施工圖紙,，即使承包人有復(fù)核的義務(wù), 但承包人僅承擔(dān)初步設(shè)計文件中可以準確界定工程量的復(fù)核責(zé)任，對于初步設(shè)計與施工圖紙之間的差距,，沒有施工圖的承包人再仔細復(fù)核,，也無法準確復(fù)核。故發(fā)包人未提供施工圖紙進行招標(biāo),，是導(dǎo)致清單工程量糾紛的根本原因,，相應(yīng)責(zé)任應(yīng)該由發(fā)包人承擔(dān)，差異應(yīng)按實調(diào)整,。（2）對于承包人明知初步設(shè)計文件無法準確反映工程量而接受工程清單固定總價報價,，是否應(yīng)承擔(dān)清單工程量差的責(zé)任？筆者認為要從過錯與結(jié)果之間的因果關(guān)系來考慮,，承包人接受這樣合同條件行為,，雖然對合同爭議的產(chǎn)生有一定責(zé)任，但這個責(zé)任本身與初步設(shè)計文件與施工圖紙之間的工程量差沒有關(guān)系,，該量差是客觀存在的,，不應(yīng)視為發(fā)包人的損失。故,，承包人不應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任,。（3）另外,，參照《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2013) 2.0.16對于工程變更定義，根據(jù)該文件規(guī)范性指導(dǎo)精神,，招標(biāo)時初步設(shè)計圖紙與施工圖紙重大差異部分推定歸為工程變更范疇,。許多司法裁判案例中，法院會將其作為變更工程予以定義,，將變更部分納入工程造價按實結(jié)算,。

若發(fā)包人未提供施工圖紙已完成招投標(biāo)，則筆者建議,，發(fā)包人在施工圖紙通過審批后,，針對差異部分在工程量清單中進行相應(yīng)調(diào)整，投標(biāo)人復(fù)核后進行重新報價,，雙方對固定總價進行再次確認,，從而避免將來結(jié)算發(fā)生爭議。

（二）若招標(biāo)文件約定由投標(biāo)人負責(zé)參照施工圖對清單工程量進行核對,，投標(biāo)人在合同簽訂前未提出工程量異議,，出現(xiàn)工程量清單錯漏責(zé)任如何認定？量差部分如何結(jié)算,？

案例名稱：中山市住宅建筑工程有限公司與珠海經(jīng)濟特區(qū)珠江實業(yè)發(fā)展總公司中山分公司,、珠海經(jīng)濟特區(qū)珠江實業(yè)發(fā)展總公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審；

審理法院及案號：中山市中級人民法院,；（2015）中中法民一終字第153號,；

裁判觀點：住宅公司作為投標(biāo)人,，應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力，對招投標(biāo)文件中存在錯漏等風(fēng)險應(yīng)有專業(yè)的判斷,，并對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng),。但其在規(guī)定的答疑時間內(nèi)沒有提出疑問。按照我國現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定,，住宅公司甚至可以在提交投標(biāo)文件的截止時間前,，可以補充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件,，并書面通知招標(biāo)人?，F(xiàn)住宅公司在投標(biāo)前無及時行使上述權(quán)利，投標(biāo)后亦無與發(fā)包人以簽證等往來文件的形式就工程量的變更達成一致確認意見,，在完工后再主張增加工程量于法無據(jù),，對其該工程量偏差款及利息支付的訴求，法院不予支持,。

2,、國有投資項目，招標(biāo)文件約定了投標(biāo)人對清單工程量核對義務(wù),，對于工程量清單錯漏導(dǎo)致的工程量差糾紛,，（1）投標(biāo)人應(yīng)審慎核實招標(biāo)人編制的工程量清單，及時指出工程量清單中的漏項漏量情況,，合理期限未提出異議情況下,，投標(biāo)人存在過錯；（2）根據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》,，招標(biāo)人將負責(zé)工程量清單準確性和完整性的責(zé)任通過合同約定推卸給投標(biāo)人不符合行業(yè)規(guī)范,，也有違誠信原則，同樣存在過錯,。（3）綜上,，從公平合理的原則考慮，對于投標(biāo)人已實際施工完成的工程量清單錯漏部分,，法院酌情判定結(jié)算支付金額,。

案件名稱：廣州市第二建筑工程有限公司與黃岡中學(xué)廣州學(xué)校建設(shè)工程施工合同糾紛二審；

審理法院及案號：廣東省高級人民法院,；（2015）粵高法民終字第12號,；

裁判觀點：（1）承包人作為專業(yè)的建筑公司，亦應(yīng)審慎核實招標(biāo)人編制的工程量清單,，及時指出工程量清單中的漏項漏量情況,，如果對于超過合理范圍之外的漏項漏量未能發(fā)現(xiàn)和指出，與其專業(yè)建筑公司的能力水平不符，存在過錯,。（2）根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》規(guī)定,，采取工程量清單方式招標(biāo)，工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分,，其準確性和完整性由招標(biāo)人負責(zé),，招標(biāo)人將工程量清單準確性和完整性的責(zé)任通過合同約定推卸給投標(biāo)人不符合行業(yè)規(guī)范，也有違誠信原則,，存在過錯。（3）因此從公平合理的原則考慮,，并結(jié)合雙方對造成漏量漏項差異造價的責(zé)任和過錯,，法院酌情確定…。

綜上,，筆者認為,，項目招標(biāo)文件中約定了投標(biāo)人對清單工程量核對義務(wù)，投標(biāo)人響應(yīng)招標(biāo)文件投標(biāo),，便承擔(dān)了對工程量清單的復(fù)核義務(wù),，對于工程量清單錯漏應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。但是從公平原則的角度考慮,，投標(biāo)人將已報價工程量清單提交給發(fā)包人,，發(fā)包人不能完全免除樣對承包人提交的工程量清單復(fù)核義務(wù)，對于工程量清單錯漏也應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任,。另外,，再區(qū)分項目是否屬于國有投資，如上述分析后,，綜合判定對于工程量清單錯漏,，發(fā)承包人各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任大小及具體如何結(jié)算。