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近期最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部,、司法部聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱意見）,，并自2019年10月21日起施行。以后非法放貸行為，涉嫌違法犯罪,，特別是以提供高利貸為主業(yè)者來說,，不再敢輕易通過高利貸的方式進(jìn)行出借，意見的出臺,，無亞于寒冬來了,，且該寒冬將持續(xù)下去。 在認(rèn)定非法經(jīng)營罪時,，必須有以超過36%的實際年利率實施非法放貸行為,，而在測算這一實際年利率，存在很多需要注意的情況,。曾以放貸為主業(yè)的公司與個人都在擔(dān)心可能被追究刑責(zé),，而且還在考慮是否通過其他途徑繼續(xù)發(fā)放貸款，比如考慮掛靠他人牌照進(jìn)行放貸,，或者找銀行等有資質(zhì)的放貸機(jī)構(gòu)合作,，避免涉嫌“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn),，發(fā)放貸款”,。 一、“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為”中的“實際年利率”如何認(rèn)定,？ 按照意見第五條“非法放貸數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實際出借給借款人的本金金額認(rèn)定,。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費,、管理費,、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息的,，相關(guān)數(shù)額在計算實際年利率時均應(yīng)計入,。” 這個地方要分兩種情況考慮如何計算實際年利率,。 第1種情況，以介紹費,、咨詢費,、管理費、逾期利息,、違約金等名義收取利息,。 在此種提供出借款時，沒有預(yù)先扣除利息的情況下,，只要借款年利率沒有超過36%,，則沒有問題；但是假如約定了年利率54%（千分之1.5）的違約金/逾期利息，是否存在超過36%的問題呢,？ 我們以借款合同約定借款金額100元進(jìn)行簡單測算,。合同約定借款100元，借款期限1年,，借款年利率24%,，逾期年利率54%。比如借款到期后,，因借款人無力償還欠款,，二年期滿才還款，收取第1年的利息24元,，收取到第2年的逾期利息54元,，合同本金100元，測算實際借款年利率=（178-100）/（100*2）=39%,。因此,，在此情況下，超過36%的實際年利率,，涉嫌犯罪,。但是存在一種情況，比如第1年僅僅償還利息24元,，約定逾期年利率小于或等于48%,按兩年借款期限,，綜合計算，實際年利率小于或等于36%,，這種情況不涉嫌犯罪,，如只考慮第2年，則第2年是以超過36%的實際年利率在執(zhí)行,，這種情況涉嫌犯罪嗎,？筆者認(rèn)為，既然借款尚未結(jié)束,，以整段借款期限計算較為合理,，不應(yīng)分段計算。 第2種情況,，本金中預(yù)先扣除方式收取利息,。 比如合同約定借款100元，借款期限1年,，扣除20元中介費/管理費,借款年利率24%,，逾期年利率54%。80元作為實際出借的本金,，應(yīng)為非法放貸數(shù)額,，一年期滿還款,，收取利息24元，合同本金100元,，測算實際借款年利率=（124-80）/80=55%,。二年期滿才還款，收取第1年的利息24元,，收取到第2年的逾期利息54元,，合同本金100元，測算實際借款年利率=（178-80）/（80*2）=61.25%,。 綜上,，在以上兩種情況下，如未預(yù)先扣除利息等費用,，則借款年利率不超36%,，涉嫌非法放貸，但尚未構(gòu)成非法經(jīng)營罪,，但是需要注意,，逾期利息不能約定過高，否則,，同樣可能涉嫌犯罪,；如預(yù)先扣除利息等費用，借款年利率以及逾期利率約定不當(dāng),，都可能導(dǎo)致實際借款年利率超過36%,。 當(dāng)然，有關(guān)還款的情況,，實踐中會有很多種,，比如：1、借款期內(nèi)正常,，借款逾期后不正常,，導(dǎo)致利率超過36%；2,、借款人有意無意地按合同過高約定還款,，造成超過36%；3,、意見出臺前借款未結(jié)清,，后續(xù)還款過程中，利率超高,；4,、借款人未足額還款,，還款性質(zhì)不明確,，但按合同約定,，先抵扣逾期費，而逾期費用超過36%,；5,、借款人通過第三方收取費用，實質(zhì)上收費超過36%等等,。以上情況都容易造成觸犯非法經(jīng)營罪,，需要予以重視。因此,，出借人,、借款人各方包括保證人最好重新達(dá)成降低相關(guān)費用標(biāo)準(zhǔn)的意見，或者出借人主動降低相關(guān)費用標(biāo)準(zhǔn),，并告知借款人以及保證人等債務(wù)人,，否則到時還款的性質(zhì)不明，一旦認(rèn)定高額利率,，難以解釋,。二、曾以高利貸為主業(yè)的公司與個人是否會被追究刑責(zé),？ 雖然該意見并非司法解釋,，但是實際上又起到刑法條文的作用，刑法的從舊兼從輕原則已作為一條最基本的刑法適用原則在審理刑事案件的司法實踐中得到適用,。既然該意見是最高人民法院,、最高人民檢察院 公安部、司法部聯(lián)合制定,，因此,，在貫徹實施時，公安機(jī)關(guān)應(yīng)該會考慮“法不溯及既往”,，輕易不會對之前實施的放貸進(jìn)行刑事處理,。雖然意見對于施行前發(fā)生的非法放貸行為，并沒有明確說不追究,，只說依照最高院【2011】155號司法解釋辦理,。 根據(jù)最高院【2011】155號文件規(guī)定，有兩種情況需要向逐級層報最高院：其一,、對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的,，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示,。其二,、對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的,，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題,，逐級向最高人民法院請示,。 簡言之，如果法院愿意層報最高院,，完全可以追究此前的非法放貸行為,。當(dāng)然，最高人民法院曾有過類似批復(fù),，當(dāng)時認(rèn)為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰,。《最高人民法院關(guān)于被告人何偉光,、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》（2012）刑他字第136號認(rèn)為“我院經(jīng)研究認(rèn)為,，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會危害性,，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光,、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰,。”雖然,，以前沒有出臺該意見,，即便現(xiàn)在該意見出臺了，考慮刑法的從舊兼從輕原則,，一般不會再做出相反內(nèi)容的批復(fù),。三、意見出臺后,，能否通過小額貸款公司進(jìn)行規(guī)避,？ 1、根據(jù)國務(wù)院工作部署和中國銀監(jiān)會,、中國人民銀行《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)發(fā)[2008]23號）要求,，廣東省自2009年起開展了小額貸款公司試點工作。該意見明確了“小額貸款公司的主要資金來源為股東繳納的資本金,、捐贈資金,，以及來自不超過兩個銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金?！?/section>2,、廣東省人民政府辦公廳《關(guān)于促進(jìn)小額貸款公司平穩(wěn)較快發(fā)展的意見》粵府辦[2011]59號第三點提到建立持續(xù)穩(wěn)定的融資渠道“……積極探索通過投資基金、信托公司,、保險公司等非銀行金融機(jī)構(gòu),，為小額貸款公司提供債權(quán)性或股權(quán)性融資?！? 此外,，根據(jù)《中國銀監(jiān)會非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項實施辦法》第2條,，非銀行金融機(jī)構(gòu)，包括經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司,、企業(yè)集團(tuán)財務(wù)公司、金融租賃公司,、汽車金融公司,、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、消費金融公司,、境外非銀行金融機(jī)構(gòu)駐華代表處等機(jī)構(gòu),。3、根據(jù)深圳金融辦《關(guān)于我市小額貸款公司開展融資創(chuàng)新業(yè)務(wù)試點的通知》深府金小〔2014〕5號規(guī)定“同意本市小額貸款公司從銀行機(jī)構(gòu),、前海股權(quán)交易中心,、前海金融資產(chǎn)交易所以及其他經(jīng)批準(zhǔn)同意開展小額貸款融資創(chuàng)新試點的要素平臺和小額再貸款公司融入資金……本市小額貸款公司應(yīng)當(dāng)在上述經(jīng)批準(zhǔn)的交易平臺或再貸款公司開展融資創(chuàng)新試點?！?/section> 因此,，針對深圳的小額貸款公司，通過未經(jīng)批準(zhǔn)的方式融入資金,，可能涉嫌帳外經(jīng)營,、非法集資、吸收或變相吸收公眾存款以及其他違法違規(guī)行為,。雖然放貸行為通過小額貸款公司予以形式上規(guī)范,，但是對于小額貸款公司也埋下了監(jiān)管等違法違規(guī)的風(fēng)險。
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