建設工程項目法律盡職調查關注要點及分析

漸華 2020-10-20

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引言

建設工程項目投資大、周期長,、涉及面廣,，在每個環(huán)節(jié)都隱藏著法律風險。因此,，無論是新建項目還是對已建項目的并購,，當事人都非常有必要對項目做好風險防范工作，對項目全方位進行充分調查,、分析,。通過律師對項目本身的真實性、合法性審查,，以及項目參與各方主體進行法律盡職調查,，可以為委托人最大限度提供項目及項目參與主體真實情況，對項目存在的法律風險進行分析判斷,，為委托人進行決策提供依據(jù),，防范法律風險。本文中，筆者根據(jù)近年來對工程項目盡職調查的實務經(jīng)驗,，擬從對建設項目,、項目施工單位（承包人）、建設單位（發(fā)包人）三個方面的盡職調查,，以梳理盡職調查需關注的要點,，并進行分析。

一,、對工程項目的真實性,、合法性進行調查

一個工程項目的真實性、合法性與否,，對發(fā)包方及承包方都有密切關系,。如果項目不具備真實性、合法性,，即便工程完工,，也仍是違章建筑。那么,，發(fā)包方面臨工程項目無法銷售,、出租、被拆除及行政處罰的法律風險,，承包方面臨無法收回工程款及行政處罰的法律風險,。而判斷一個項目是否真實、合法,，應當從立項、規(guī)劃,、開工等方面進行,。

（一）立項

如工程項目需要立項的，查應查清項目是否取得了當?shù)匕l(fā)改委的審批文件,，是否已經(jīng)準予立項,，取得了相關的項目許可文件。

建設工程立項,，一般需要編制項目可行性研究報告,、土地部門用地預審文件、規(guī)劃部門的選址意見及核發(fā)的紅線圖,、環(huán)保部門的環(huán)評意見等文件一并立項,，該等文件都需發(fā)改委批復。立項批復文件是建設單位申請用地規(guī)劃許可證的前提,。

關于立項程序,，一般分為項目建議書審批和可行性報告審批：

1．項目建議書審批

項目建議書由建設單位根據(jù)政策和行業(yè)要求，并結合當?shù)匕l(fā)展規(guī)劃提出，主要內容包括項目概況,、項目背景及市場前景,、項目建設綜合條件（地形、水文,、氣候,、地質等）、項目規(guī)模及標準,、工程預算及資金來源,、項目實施計劃、國土及規(guī)劃部門對項目擬建地點的意向性意見等,。

2．項目可行性報告審批

項目可行性報告由建設單位以批準的項目建議書為依據(jù)編制,，并在項目建議書規(guī)定地區(qū)范圍內，由規(guī)劃,、國土部門確定項目建設地點,。報告附件一般包括批準的項目建議書、國土及規(guī)劃部門定點意見,、資金來源的意見,、環(huán)境評估意見等。

項目建議書和可行性研究報告在研究范圍和內容結構上基本相同,，但因二者所處階段和要求不同,，側重點也有不同。隨著《國務院關于投資體制改革的決定》（國發(fā)〔2004〕20號）的出臺,，'非政府投資類項目一律改為核準制和備案制,，取消審批制……企業(yè)投資建設實行核準制的項目，僅需向政府提交項目申請報告,，不再經(jīng)過批準項目建議書,、可行性研究報告和開工報告的程序。'

（二）是否取得建設用地規(guī)劃許可證及建設工程規(guī)劃許可證

1．建設用地規(guī)劃許可證

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條,、第38條分別對劃撥土地及出讓土地的建設用地規(guī)劃許可證作出了規(guī)定,。第37條規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權的建設項目的,，建設單位應當向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門申請用地規(guī)劃許可證,，取得建設用地規(guī)劃許可證后，經(jīng)審批后土地主管部門方可劃撥土地,。第38條規(guī)定,，以出讓方式取得土地使用權的建設項目的，建設單位簽訂土地出讓合同后,，向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門申請用地規(guī)劃許可證,。

第39條進一步規(guī)定,，'……對未取得建設用地規(guī)劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件,；占用土地的,，應當及時退回；給當事人造成損失的,，應當依法給予賠償,。'據(jù)此，對于未取得建設用地規(guī)劃許可證批準建設用地的,，土地有被要求退回的法律風險,。

2．建設工程規(guī)劃許可證

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款的規(guī)定，建設單位對工程建設前,，應當向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門申請辦理建設工程規(guī)劃許可證,。

第64條進一步規(guī)定，'未取得建設工程規(guī)劃許可證……,，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設,；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正,，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款,；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除,，不能拆除的,，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款,。'據(jù)此,，如果建設項目未依法取得建設工程規(guī)劃許可證，不得開展后續(xù)工作,。即便項目已經(jīng)完工也不得竣工驗收,。

《建設工程司法解釋（二）》第2條規(guī)定，'當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由,，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持,，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外,。'

據(jù)此，如果建設項目未依法取得建設工程規(guī)劃許可證,，不得開展后續(xù)工作,；項目即便完工也面臨無法辦理竣工驗收備案手續(xù)的風險,；并且,，在該種情況下所簽訂的施工合同亦面臨無效的法律風險,。

（三）是否取得施工許可證

根據(jù)《建筑法》第7條、8條規(guī)定,，建筑工程開工前，建設單位應當依法向相關建設行政主管部門申領施工許可證,。申領施工許可證,，應當具備以下條件：

（1）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；

（2）已經(jīng)取得建設工程規(guī)劃許可證,；

（3）需要拆遷的,，其拆遷進度符合施工要求；

（4）已經(jīng)確定施工單位,；

（5）有滿足施工需要的資金安排,、施工圖紙及技術資料；

（6）有保證工程質量和安全的具體措施,。

從上述條件來看,，取得用地規(guī)劃許可證及工程規(guī)劃許可證是辦理施工許可證的前提。實務中,，很多項目遲遲拿不到施工許可證,，往往是因為沒有取得兩個規(guī)劃許可證。

對于一個新建工程,，只有在施工合同簽訂之后才能向有關部門申領施工許可證,。但是，如果建筑企業(yè)接手的是一個已經(jīng)開工的工程,，則需要調查施工許可證,。

（四）是否取得商品房預售許可證

預售許可證是房產(chǎn)在銷售過程中通常所說的'五證'中的最后一個證。沒有預售許可證情況下禁止開發(fā)商企業(yè)進行房產(chǎn)預售,，否則購房合同會被認定為無效,。

關于商品房預售許可證的取得，《城市房地產(chǎn)管理法》第45條,，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第22條,、23條，《城市商品房預售管理辦法》第6條,、7條規(guī)定,，進行商品房預售必須符合三個條件：

（1）已經(jīng)交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書,；

（2）持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證,；

（3）投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日期,。

上述是商品房預售的三個條件,，滿足該條件的，可以按照規(guī)定的材料清單相應提交證件及資料,，經(jīng)房地產(chǎn)管理部門審查后決定是否準予開發(fā)企業(yè)進行預售,。

（五）小結

關于上述所述'五證',，其順序為：建設用地規(guī)劃許可證→國有土地使用權證→建設工程規(guī)劃許可證→建筑工程施工許可證，前四證齊全了,，工程的投資達到了總體投資的25%以后,，開發(fā)商就可以去住建部門申請《房屋預售許可證》。

二,、建設單位（發(fā)包人）對施工單位（承包人）的盡職調查

對工程承包人的盡調主要從以下5個方面開展：主體資格,、經(jīng)營資質、訴訟仲裁情況,、合法經(jīng)營情況,、誠信履約情況。具體為：一是主體資格調查,，工程承包人是否為依法成立的法人,，是否具備獨立的民事主體資格；二是對經(jīng)營資質調查,，即工程承包人持有的資質對應的工程范圍與項目是否匹配,；三是對其訴訟、仲裁,、被執(zhí)行及行政監(jiān)管情況進行調查,，即承包人是否存在未決訴訟、仲裁,、或有負債,、行政處罰等；四是對其合法經(jīng)營情況進行調查,，即核實其主要項目管理人員的勞動關系,、社會保險情況，以及是否存在掛靠,、違法分包,、轉包等情況；五是對其誠信,、履約情況進行調查,，即承包人在業(yè)界口碑、誠信度如何,，以及是否滿足建設單位要求的施工管理能力和經(jīng)濟能力等要求,。

（一）承包人的主體資格

1．承包人是否依法成立的法人組織，企業(yè)性質如何,，企業(yè)架構如何，是否具備企業(yè)章程,。

實務中,，存在承包人以其分公司名義或者工程項目部的名義參與工程項目,，根據(jù)《公司法》第14條規(guī)定，'分公司不具有法人資格,，其民事責任由公司承擔',，故分公司不具備對外承擔責任的主體資格。項目部是工程施工單位為完成某一具體項目的施工而特定成立的一種管理部門,，僅僅是個臨時職能部門,，隨工程的接收而成立，隨工程的完工而完成使命被解散或者撤銷,。項目部的對外僅能代表施工單位,其不具有民事法律行為能力,。如《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第3條規(guī)定，'未經(jīng)登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體,，應以設立該項目部的法人或法人的分支機構為當事人,。'

2．對承包人的注冊資本、股權結構及比例,、注冊資本,、對外擔保、歷次工商變更,、整體架構,、經(jīng)營業(yè)務的合規(guī)情況、資產(chǎn),、分支機構,、高管情況、債權債務,、稅務和財政補貼,、安全生產(chǎn)等情況進行調查。

（二）承包人的經(jīng)營資質

1．關于對承包人的基本解讀

根據(jù)工作范圍及工作內容的不同,，承包人可分為工程總承包人,、施工總承包人和專業(yè)承包人。承包人是基于特定民事主體作出承攬建設工程的行為后,，對該主體在合同關系中的身份,、地位作出的事實判斷。從法律對承攬行為合法與否評價來看,，承包人又分為合法承包人及違法承包人,。根據(jù)《2017版施工合同范本》第1.1.2.3條規(guī)定，承包人是'是指與發(fā)包人簽訂合同協(xié)議書的,，具有相應工程施工承包資質的當事人及取得該當事人資格的合法繼承人',。

2．承包人應當取得相應資質，并在資質等級范圍內承包工程

對承包人資質的調查,，主要核查承包人的資質類別和等級,。合法的承包人應當具備施工總承包或專業(yè)承包資質,。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第5條規(guī)定，按照工程性質和技術特點,，施工總承包資質,、專業(yè)承包承包資質又分別劃分為若干資質類別，各資質類別按照規(guī)定的條件分為若干資質等級,。其中,，施工總總承包資質序列設有12個類別、4個等級,；專業(yè)承包資質序列設有36個類別,、3個等級。

合法的承包人應當在其取得資質等級范圍內承包工程,，否則會影響合同效力,。《建設工程司法解釋（一）》第1條第1項,、第2項規(guī)定,，'（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的,；'所簽訂的施工合同無效,；第5條規(guī)定，承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同,，在建設工程竣工前未取得相應資質等級的,，合同無效。

3．關于工程總承包人

根據(jù)2020年3月1日生效的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號）規(guī)定,，工程總承包是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同,，對工程設計、采購,、施工或者設計,、施工等階段實行總承包，并對工程的質量,、安全,、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第10條規(guī)定,，'工程總承包單位應當同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質和施工資質,，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯(lián)合體'。因此,，工程總承包人應當同時具備相應的設計資質和施工資質,。

如上所述，工程總承包人行動對工程的質量、安全,、工期和造價等全面負責,。除此之外，還對建筑工人的工資支付承擔責任,。

第一，工程總承包人依法分包的,，應在未付工程款限額內承擔農(nóng)民工工資的墊付責任,。《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發(fā)〔2004〕22號）第9條規(guī)定,，'工程總承包企業(yè)應對勞務分包企業(yè)工資支付進行監(jiān)督,，督促其依法支付農(nóng)民工工資。',；第10條規(guī)定,，'業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設工程承包企業(yè)結清工程款，致使建設工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的,，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資,，先行墊付的工資數(shù)額以未結清的工程款為限。'據(jù)此,，在合法分包的情況下,，工程總承包人是否有義務墊付農(nóng)民工工資，要看其是否因拖欠工程款致使分包方拖欠農(nóng)民工工資的情況來定,。

第二,，工程總承包方違反分包的，應對分包人或實際施工人拖欠農(nóng)民工工資負連帶支付責任,?！督ㄔO領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第12條規(guī)定，'工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包,、分包給不具備用工主體資格的組織或個人,，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。'

4．工程總承包人與施工總承包人的區(qū)別

第一,，承包范圍不同,。工程總承包人根據(jù)承包模式的不同，一般負責工程項目的設計,、采購,、施工中的數(shù)個環(huán)節(jié)。較為常見的工程總承包模式分為設計-采購-施工總承包模式（EPC）,、設計-采購總承包模式（EP）,、采購-施工總承包模式（PC）、設計-施工總承包模式（DB），其中以EPC模式最為常見,。施工總承包人僅負責工程的施工任務,，設計和采購由建設單位委托其他單位完成。

第二,，與建設單位,、設計單位、采購單位的關系不同,。工程總承包在其承包范圍內,，負責協(xié)調設計、采購等單位,；施工總承包人則僅僅負責施工部分,，與設計、采購等單位的銜接由建設單位協(xié)調進行,。

第三,，適用范圍不同。工程總承包一般適用于規(guī)模較大及以工藝技術設計為核心的項目,，如大規(guī)模住宅小區(qū),、大型環(huán)境能源及基礎設施投資項目等。而施工總承包一般可適用于各類建設工程,。

第四,，實施順序不同。工程總承包模式下因設計,、采購,、施工系同一總承包人負責，故設計,、采購,、施工可以交叉進行；在施工總承包模式下,，設計與施工系不同單位負責,，正常情況下需要按照設計-招標-施工的順序進行，設計單位在完成設計任務,，施工任務取得設計文件后方可進行施工,。

第五，計價原則不同,。因工程總承包人可以通過提升管理水平或優(yōu)化設計獲取額外利潤,，故一般工程總承包項目宜采取固定總價的方式計價；而施工總承包人因不負責項目的設計,，難以對工程量作出準確預估,，因此一般采取綜合單價的方式計價,。另外，在工程總承包模式下,，因為發(fā)包階段的設計深度不足,，在工程總承包項目招標匯總的暫估價比例往往會遠高于施工總承包項目。

第六,，風險及收益不同,。工程總承包人因承擔了設計、采購,、施工等工作,，其風險貫穿于始終，其收益相應地也高于施工總承包人,。目前，我國工程總承包模式發(fā)展較快,，但長期實施的工程施工與設計相分離的施工總承包模式,，導致具有設計能力的施工企業(yè)相對較少，管理人才缺乏,，項目倉促上馬導致工程低價中標后不斷追加投資超預算現(xiàn)象較為普遍,，而且目前的財政審計模式難以適應以固定總價為主流的工程總承包模式。

5．關于承包人聯(lián)合體

承包人聯(lián)合體是工程承包單位為承攬不適用于自己單獨承包的工程項目而與其他單位結合而組成的一種組織形式,。在我國,，聯(lián)合體承包為法律允許?！督ㄖā返?7條第1款規(guī)定,，'大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包……',，《招標投標法》第31條第1款規(guī)定,，'兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體……'，《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第10條規(guī)定,，'設計單位和施工單位組成聯(lián)合體的,，……應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同'。江蘇,、天津,、湖北、江西,、新疆,、山東等各地亦出臺了相應文件對聯(lián)合體予以認可。

關于聯(lián)合體的法律性質,，我國相關法律并未作明確規(guī)定,。有觀點認為，聯(lián)合體的法律性質在屬于民法上的合伙。如四川省高級人民法院（2017）川民申2262號案中,，認為'按照《民法通則》第52條的規(guī)定,，聯(lián)合體屬于'合伙型聯(lián)營''。

關于聯(lián)合體的資質,，《建筑法》第27條第2款規(guī)定,，'兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程',，《招標投標法》第31條第2款進一步規(guī)定,，'由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級',。地方高院在司法實務中亦有類似規(guī)定,，如山東省高級人民法院《關于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見》（1998年）第24條規(guī)定，'對兩個或兩個以上的建筑施工企業(yè)聯(lián)合承包建筑工程,，應審查每一個承包人的承包資格,，并按照資質等級低的施工企業(yè)的業(yè)務許可范圍簽訂合同，符合上述條件的共同承包合同,，應認定有效,。'由此可知，對于同一專業(yè)組成的聯(lián)合體,，其資質等級的確定應當是'就低不就高'的原則進行,。

關于聯(lián)合承包責任承擔，《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第10條第2款規(guī)定'聯(lián)合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同,，就工程總承包項目承擔連帶責任',，同樣，《建筑法》第27條,、《招標投標法》第31條都作了同樣規(guī)定,，即聯(lián)合體承包作為'共同承包'，每一個承包人都應對承包合同的履行承擔連帶責任,。

（三）承包人的訴訟,、被執(zhí)行或行政處罰情況

1．涉訴情況

關于承包人的涉訴情況，應重點關注案件名稱,、案號,、審理法官、涉訴地位,、判決結果等信息,。通過對涉訴情況的了解，不僅可分析承包人是否存在未決訴訟及相關負債情況,，而且還可以反映出承包人是否存在轉包,、違法分包或掛靠等違法違規(guī)情況,，以及分析承包人法律風險的防范好控制能力。

2．被執(zhí)行情況

關于承包人被執(zhí)行情況,，應重點關注執(zhí)行案件立案時間,、案號、執(zhí)行法院,、承辦法官,、執(zhí)行進展。通過對執(zhí)行情況的調查,，可了解承包人的負債情況及承包人是否被列為失信被執(zhí)行人等情況,。失信被執(zhí)行人在建筑業(yè)資質、投標活動,、房產(chǎn)交易,、評比達標等活動中都受限制。

3.行政處罰情況

關于承包人行政處罰情況,，應重點核實承包人是否存在'未按照勞動監(jiān)察部門要求支付農(nóng)民工工資''未按照規(guī)定設置安全生產(chǎn)管理機構或者配備安全生產(chǎn)管理人員''未按照規(guī)定進行文明施工'等情況,。

（四）承包人的合法經(jīng)營情況

1．勞動關系

關于勞動關系，重點關注勞動合同及工資發(fā)放的相關證明材料,，確認工程承包單位是否與單位員工建立了勞動關系。并關注勞動合同的簽訂時間及合同期限,，對于勞動合同即將到期的人員,，還應關注合同續(xù)簽情況。

2．社會保險

重點關注主要管理人員的社會保險參保證明,。根據(jù)參保證明來分析相關人員的社保繳納人是否為工程承包人,，其每月社保繳費是否正常，是否存在漏繳及補繳的情況,。

3．關于員工在建筑行業(yè)持有相關資質證書情況

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》（建市〔2014〕159號）規(guī)定,，不同的建筑業(yè)企業(yè)資質對于相關人員如建造師、施工員,、質量員,、安全員等要求不一。對于承包人資質核查時,，除了核查其企業(yè)資質,，還應重點關注該資質所要求的相關人員與實際是否相符。

4．注冊單位情況

（1）關注項目負責人的注冊單位與承包單位是否一致

《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）（建市〔2008〕48號）第22條規(guī)定,，'注冊建造師不得有下列行為：……（十）未變更注冊單位,，而在另一家企業(yè)從事執(zhí)業(yè)活動；……',，《注冊建造師管理規(guī)定》（建設部令第153號）第26條規(guī)定,，'注冊建造師不得有下列行為：……（六）同時在兩個或者兩個以上單位受聘或者執(zhí)業(yè),；……'。據(jù)此,，在該種情況下,，應要求承包人提供相應的情況說明并出具承諾書，保證項目負責人在某一期限前注冊到承包單位名下,，否則承包單位應當承擔一定的違約責任,，同時發(fā)包人有權解除工程施工合同。

（2）關注承包單位的主要管理人員是否與承包單位簽訂勞動合同或訂立社會養(yǎng)老保險關系

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第8條規(guī)定,，'存在下列情形之一的,，應當認定為轉包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……（三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人,、技術負責人,、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,，或派駐的項目負責人,、技術負責人、質量管理負責人,、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系,，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的,；……'

《建筑法》第67條第1款規(guī)定,，'承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的,，責令改正,，沒收違法所得，并處罰款,，可以責令停業(yè)整頓,，降低資質等級；情節(jié)嚴重的,，吊銷資質證書,。'

《建設工程質量管理條例》第62條第1款規(guī)定，'違反本條例規(guī)定,，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的,，責令改正，沒收違法所得,，對勘察,、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款,；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款,；可以責令停業(yè)整頓,，降低資質等級；情節(jié)嚴重的,，吊銷資質證書,。'

由此可知，如承包人派駐的項目負責人,、技術負責人,、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與其沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系的,，則有可能被認定為掛靠或轉包,。從而導致承包人被處以罰款，停業(yè)整頓,、降低資質,、吊銷資質證書的法律風險。

（五）承包人的誠信度,、履約情況等相關事項

承包人是否具備滿足建設單位或項目建設要求的施工管理能力和經(jīng)濟能力,。可以重點關注承包人在建工程情況以及近三年合同簽署情況,，如工程名稱,、建設單位、工程地址,、合同價款,、施工許可證、施工面積,、合同周期等情況。從而對工程承包人的施工管理能力及業(yè)績情況等進行全面調查,，

通過多種渠道對承包人的其他工程履約情況和誠信情況進行調查,。確認其在其他工程方面是否存在不良信譽情況，是否被列入拖欠農(nóng)民工工資企業(yè)名單,、承建工程是否獲得相關質量獎項等,。

通過走訪承包人辦公場所及工地現(xiàn)場，或要求其提供內部施工管理制度流程等,，對工程承包單位的人員,、規(guī)模、內部管理等是否規(guī)范進行調查,。

三,、施工單位（承包人）對建設單位（發(fā)包人）的盡職調查

對工程發(fā)包人的盡調主要對以下3個方面開展：主體資格、經(jīng)濟實力,、資信,。具體為：一是主體資格調查,，建設單位是否為依法成立的法人，是否具備民事主體資格,，是否可以獨立承擔民事責任,；二是經(jīng)濟實力調查，結合擬承接項目及建設單位自身的經(jīng)濟狀況,，綜合評估其支付工程價款的能力,；三是資信調查，即建設單位誠信度如何,，在業(yè)界口碑如何等,。

（一）發(fā)包人的主體資格

對發(fā)包人主體資格的調查，與上述對承包人主體資格調查基本一致,。確認其有無法人資格或是依法成立的其他組織,，是否具備承擔民事責任的能力，需要去發(fā)包人登記注冊機關（工商局/市場監(jiān)督管理局）調查發(fā)包人內檔資料,。

如發(fā)包人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的,，根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》第3條規(guī)定，'房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當按照本規(guī)定申請核定企業(yè)資質等級,。未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質等級證書的企業(yè),，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。'應當取得相關房地產(chǎn)開發(fā)等級資質證書,，并按照相應資質等級承擔相應的建設規(guī)模的項目,。

雖然房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質并不影響施工合同效力，但是承包單位仍應注意調查其資質等級,，以及該資質等級與其發(fā)包的項目規(guī)模是否匹配,。根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)持有的資質證書，也能從一定程度判斷其資金來源是否有保障,，工程款支付能力如何,。

（二）發(fā)包人的經(jīng)濟實力

1．是否取得建設用地使用權及土地使用權證

國有土地使用權取得的方式分為出讓和劃撥兩種方式。如果是通過出讓取得的,，需要核查建設單位與有關行政主管單位之間簽訂的《國有土地使用權出讓合同》,，并核實土地出讓金繳納情況；如果是通過劃撥方式取得的,，需要核查劃撥用地的批準文件,，同時應重點關注劃撥土地的用地范圍是受到特殊限制的，只能用于國家機關用地和軍事用地,、城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地,、國家重點扶持的能源、交通,、水利等基礎設施用地等,，且對于無償劃撥的土地,，國家根據(jù)需要可隨時收回。

國有土地使用權證是建設單位依法享有項目用地的合法憑證,，載明了土地使用權人,、坐落、地號,、地類（用途）,、使用權類型、使用權限,、面積等事項,。在調查該證時，應著重核實證書上的使用權人與《國有土地使用權出讓合同》載明的受讓人是否為同一主體,，以及合同約定的土地出讓金是否已經(jīng)按約繳清,、土地是否閑置等。

《國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14條規(guī)定,，'土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后六十日內,，支付全部土地使用權出讓金。逾期未全部支付的,，出讓方有權解除合同,，并可請求違約賠償'，據(jù)此,，未按期繳納土地出讓金的,，土地有被收回的法律風險。

《閑置土地處置辦法》2,、9,、10、30條等相關規(guī)定,，土地使用權人在取得土地使用權后,，如未按照批準用地人民政府同意，超過規(guī)定期限未動工開發(fā)建設的建設用地,，可能會被認定為閑置土地的情形而面臨高額的土地閑置費,，甚至被無償收回的法律風險,。

2．發(fā)包人名下的房產(chǎn)情況及是否存在抵押,、查封

全面對發(fā)包人名下的房產(chǎn)進行梳理調查，并對該資產(chǎn)進行初步評估,。在此基礎上,，進一步核實資產(chǎn)是否存在司法查封、抵押等,。如存在,，需要了解查封的原因,、期限、查封申請人等,；以及抵押權人,、抵押期限、抵押金額等,。此外,，對于正在或準備預售的房屋，需要了解預售房屋的預售價格,、預售進度等,。結合上述內容，對發(fā)包人的實力情況進行綜合分析,。

（三）發(fā)包人的誠信度,、履約情況等相關事項

1．發(fā)包人是否存在拖欠工程款、貨款及其他債務等違約不誠信行為,。其中,，對于發(fā)包人已完成的項目，需要重點關注是否因已完成項目存在訴訟糾紛,；對于正在建設的項目,，需要調查其工程款支付情況。

2．發(fā)包人是否存在因違反法律法規(guī)而被處罰的情況,。相關處罰是否對項目開發(fā)或工程建設構成實質性影響,。

根據(jù)《2017版建設工程施工合同范本》通用條款第2.5條資金來源證明及支付擔保規(guī)定，'除專用合同條款另有約定外,，發(fā)包人應在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內,，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明。除專用合同條款另有約定外,，發(fā)包人要求承包人提供履約擔保的,，發(fā)包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔?？梢圆捎勉y行保函或擔保公司擔保等形式,，具體由合同當事人在專用合同條款中約定。'該條款設置的目的就是要求發(fā)包人證明其具備支付工程款的能力,。因此,，在對發(fā)包人進行盡職調查時，可以要求發(fā)包人：一是向承包人提供資金來源證明,，以證明具備支付工程款的能力,；二是在發(fā)包人要求承包人提供履約擔保的，承包人也可以要求發(fā)包人提供支付擔保。

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