民商實務(wù) 追尋法意

解析案例 探索規(guī)則

穿透式審判思維之一

對司法功能和法律規(guī)范的穿透

2019年底,，在'全國法院九民會紀(jì)要解讀”培訓(xùn)會上，最高法院劉貴祥專委講到一個重要的概念——穿透式審判思維,。筆者在學(xué)習(xí)過程中,，對穿透式審判思維三個方面的問題（1. 穿透式審判的實質(zhì)內(nèi)容是什么？2. 穿透式審判的邏輯結(jié)構(gòu)是什么,？3. 審判中哪些事項需要進行穿透,？），進行了梳理和思考,。根據(jù)裁判思維的階段性特征,，筆者將穿透式審判分為對四個方面的穿透，即對司法功能的穿透,、對訴訟請求的穿透,、對法律規(guī)定的穿透、對概念邏輯的穿透,。

本文為學(xué)習(xí)心得之一,，主要涉及對穿透式審判思維的理解以及對司法功能的穿透和對法律規(guī)范的穿透。

問題一：穿透式審判的實質(zhì),？

1. 穿透式審判的相反面或者對立面,，就是機械式審判、話語式審判,、概念式審判等概念或事物,。

2. 穿透式審判實為法律適用的方法，即法律適用的解釋方法,，也就是楊仁壽所說的“法學(xué)方法論”,，或者梁慧星講所說的“裁判的方法”。

問題二：穿透式審判的邏輯？

對穿透式審判思維的邏輯結(jié)構(gòu),，可從三個方面進行把握：一是要穿透的對象是什么,？二是要穿透到什么地方去？三是穿透的范圍是哪些,？

1. 穿透的對象：透過話語的外在形式

2. 穿透的目的：揭示話語的內(nèi)在實質(zhì)

3. 穿透的范圍：哪些事項需進行穿透

問題三：對哪些事項需穿透,？

根據(jù)法律適用的特點及內(nèi)在要求，穿透式審判思維應(yīng)當(dāng)貫穿于法律適用的全過程,。這里,，根據(jù)穿透式審判思維與法律適用過程相結(jié)合形成的不同階段的特點，將穿透式審判思維的范圍,，分為在以下四個方面的穿透,。

1. 對關(guān)于司法功能的話語的穿透

2. 對關(guān)于訴訟請求的話語的穿透

3. 對關(guān)于法律規(guī)定的話語的穿透

4. 對關(guān)于概念邏輯的話語的穿透

以上四個穿透的排列順序，與司法活動的認(rèn)知過程大致相同,。首先,，穿透關(guān)于司法功能的話語，解決“我們在干什么”的問題,；其次,，穿透關(guān)于訴訟請求的話語，解決“當(dāng)事人請求什么”的問題,；再次,，穿透關(guān)于法律規(guī)定的話語，解決“制度規(guī)范什么”的問題,；最后,，穿透關(guān)于概念邏輯的話語，解決“如何才能做到”的問題,。

以上四個穿透之間，除了具有先后順序的關(guān)系以外,，同時還存在特有的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系,。第一，對司法功能的穿透是適用法律的基礎(chǔ),，決定了對訴訟請求話語,、法律規(guī)定話語和概念邏輯話語的理解與穿透；第二,，對訴訟請求的穿透,，以及對法律規(guī)定的穿透，此兩者之間在法律適用上呈相互對應(yīng)關(guān)系,；第三,，不管是對司法功能的穿透，還是對訴訟請求的穿透，或者對法律規(guī)定的穿透,，最后都要歸結(jié)到對概念邏輯的穿透上來,，以此作出最終的裁判結(jié)論，此為適用法律的具體思維活動及過程,。

因而,，對這四個穿透之間的先后順序以及結(jié)構(gòu)關(guān)系，可圖示如下：

本文只介紹兩個穿透,，即對司法功能的穿透和對法律規(guī)定的穿透,。另外兩個穿透，即對訴訟請求的穿透及對概念邏輯的穿透,，將分兩次另行介紹,。

一、對司法功能的穿透

關(guān)于司法功能的通常話語,，一般來說可以概括為兩個要點：一是維護公平正義,，二是維護社會秩序。對該通常話語的穿透,，也體現(xiàn)在兩個方面：第一,，維護公平正義，主要是社會制度解決的問題,，不是司法的特有功能,；第二，維護社會秩序,，主要是社會治理解決的問題,，也不是司法的特有功能。

那么,，司法的特有功能屬性到底是什么,？對這個問題，或許每個人和每個階層,，都會有不同的答案,。因而，我們需要從中尋找一個最大公約數(shù),。比如,，我們可以認(rèn)為，“司法的特有功能,，是維護司法秩序”,。這個講法，大致可以被社會絕大多數(shù)人所接受,。

關(guān)于司法的功能是什么的問題,，既是一個政治性極強的問題，又是一個對實務(wù)操作有重大影響的問題。比如,，關(guān)于鄭州電梯勸煙案,，二審對司法功能話語的穿透，得到了社會輿論的較多點贊,，但也存在微弱的不同聲音,。在這個案件中，二審法院對司法功能話語的穿透,，自然與一審法院的理解有很大不同,。那么，在此兩者中,，誰的穿透更為正確,？對于這個問題，應(yīng)當(dāng)遵循司法秩序的規(guī)則,，即誰是終局裁判者,，誰的穿透就是有效的和正確的?？梢?，對司法功能話語的穿透，是一個既務(wù)虛又務(wù)實的問題,。

二,、對法律規(guī)定的穿透

穿透法律規(guī)定，其實就是指對法律的解釋,。因為,，法律不經(jīng)解釋，不得適用,，也無法適用,。對法律的解釋，主要有文義解釋,、體系解釋和目的解釋等方法,。

（一） 文義解釋方法

比如：《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）規(guī)定“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形,，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán),；沒有約定或者約定不明確,，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的,，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)……”其中包含4個“約定”。

對以上4個“約定”的內(nèi)涵是否相同問題的判斷,，涉及到這條法律規(guī)定會作出不同的理解,。這里，用文義解釋法分析，該條文包含這樣一層意思,，即實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的前提條件包括兩種情形：一是債務(wù)人不履行到期債務(wù),；二是發(fā)生了當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形?？梢?，條文中的第一個“約定”，是指當(dāng)事人對“可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的其他情形”的約定,，不是指當(dāng)事人對“實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)時執(zhí)行物保與人保先后順序”的約定,，而后面的三個“約定”則都是指當(dāng)事人對“實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)時執(zhí)行物保與人保先后順序”的約定。

（二） 體系解釋方法

比如：《民訴法解釋》第212條規(guī)定“裁定不予受理,、駁回起訴的案件,，原告再次起訴，符合起訴條件且不屬于民事訴訟法第一百二十四條規(guī)定情形的,，人民法院應(yīng)予受理,。”然而,，《民事訴訟法》第124條第5項又規(guī)定：“人民法院對下列起訴,，分別情形，予以處理……(五)對判決,、裁定,、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的,，告知原告申請再審……”如此,，就形成了一個死循環(huán)，導(dǎo)致該條司法解釋無從適用,。

這里,，運用體系解釋的方法，可以判斷該條司法解釋存在漏洞,，需要進行漏洞填補,。即對《民訴法解釋》第212條關(guān)于“不屬于民事訴訟法第一百二十四條規(guī)定情形”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為不包括《民事訴訟法》第124條第5項的情形,。

（三）目的解釋方法

法律是用來保護需要用法律加以保護的現(xiàn)實利益的,，法律不保護那些本無現(xiàn)實利益，只因法律的字面含義而被認(rèn)為具有的利益,。這種所謂的利益,，是為寄生在法律上的利益。如果,，法律果真用于保護這樣的寄生利益,；那么,，這樣的就是制造糾紛的法律，而不是解決糾紛的法律,。

比如：對《農(nóng)村土地承包法》第30條關(guān)于“外嫁女”保護規(guī)定的理解,，至少該法律規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)是用于鼓勵“外嫁女”回娘家爭要財產(chǎn),，而是用于避免“外嫁女”因離婚等問題而失去最基本生活保障,。

再如：對《食品安全法》第148條關(guān)于“懲罰性賠償”規(guī)定的理解，至少該規(guī)定的目的,，應(yīng)當(dāng)不是為了培育一個需要耗費大量社會公共司法資源的職業(yè)索賠行業(yè),，而是用于保護普通消費者的消費利益及消費安全。

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