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作者按：工程保修糾紛處理實務中，下列問題時常引發(fā)爭議：一,、施工承包人的工程保修責任適用何種歸責原則,？二、無效施工合同的承包人是否以及如何承擔工程保修責任,？三,、施工合同解除后承包人是否以及如何承擔工程保修責任？本文對上述問題進行探討,。

題一：施工承包人的工程保修責任適用何種歸責原則,？

這一問題關系到工程保修責任的認定依據(jù)以及對于當事人舉證責任的分配。

觀點一認為,，根據(jù)《民法典》第八百零一條[1]]和第八百零二條[2]的規(guī)定,，施工承包人對建設工程質量不符合約定應承擔修理等責任和在工程合理使用期限（工程保修期包含于其中）內對于工程造成的人身損害和財產(chǎn)損失承擔賠償責任，均以施工承包人具有過錯為前提,。具體而言,，在工程保修期內，如果由于設計人的原因造成的質量缺陷,，由設計人承擔經(jīng)濟責任,，可由施工承包人負責維修，其費用按有關規(guī)定通過發(fā)包人（建設單位）向設計人索賠,，不足部分由發(fā)包人負責,；因使用人使用不當造成的質量缺陷，由使用人自行負責,；因地震,、洪水、臺風等不可抗拒原因造成的質量缺陷,，施工承包人,、設計人不承擔經(jīng)濟責任[3]。因此,，施工承包人的工程保修責任,，與工程施工質量責任一樣，均為過錯責任,。

觀點二認為,，《建設工程質量管理條例》第四十一條規(guī)定：“建設工程在保修范圍和保修期限內發(fā)生質量問題的,，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任,?！鄙鲜鰲l文對施工承包人履行工程保修義務的前提僅明確為“建設工程在保修范圍和保修期限內發(fā)生質量問題”，并未明確質量問題須可歸責為施工承包人,，因此,，施工承包人的工程保修責任屬于無過錯責任。

從《民法典》第八百零一條“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定”,、施工人在合理期限內“無償修理或者返工,、改建”，到“經(jīng)過修理或者返工,、改建后,，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任”的措辭和語序上可以看出,，該條規(guī)定針對的是施工過程中工程交付之前的質量責任,，而非工程施工過程結束、工程經(jīng)竣工驗收合格交付后的工程保修責任,；而《民法典》第八百零二條則主要規(guī)定的是承包人因其過錯就其工作成果對于他人損害的賠償責任[4],，也并非對工程本身的保修責任。此外,，注意到《民法典》侵權編第十章(建筑物和物件損害責任)第一千二百五十二條[5]和第一千二百五十三條[6]對于建筑物等建設工程倒塌,、塌陷，以及建設工程及其擱置物,、懸掛物發(fā)生脫落,、墜落的侵權責任的規(guī)定主要解決被侵權人對建設工程活動參與人、使用管理人作為侵權人的責任問題,，并不解決工程本身的保修責任問題,。因此，上述觀點一以規(guī)范施工質量責任的《民法典》第八百零一條和第八百零二條作為論據(jù),，分析論證工程保修責任的歸責原則,，在法律適用上未必妥當；而觀點二以行政法規(guī)作為民事責任的歸責依據(jù),，在邏輯上亦缺乏妥當性,。

可以說，我國法律對工程保修責任的歸責原則并無明文規(guī)定,，對該問題應當另行分析,。首先，工程保修責任屬于合同責任的一部分，即便個別合同因故未明確約定承包人的工程保修義務,，但是基于《建筑法》第六十一條和第六十二條的規(guī)定以及交易習慣,，工程保修義務至少亦應屬于施工承包人基于《民法典》合同編第五百五十八條[7]應履行的合同附隨義務。盡管《民法典》第五百五十八條列舉的合同附隨義務不包含工程保修義務,，然而,，無論從工程保修對于發(fā)包人實現(xiàn)施工承包合同目的的重要性角度，還是從《民法典》第六百四十六條[8]有關買賣合同的法律規(guī)定可被其他有償合同參照適用的角度來看,，類似于買賣合同瑕疵擔保和質量保證義務的工程保修義務,，均構成工程施工合同中承包人的合同責任，而非侵權責任,；其次,，與施工階段相比，在工程保修階段,，施工承包人已經(jīng)完全脫離了對工程的占有,、控制和管理,，此時工程出現(xiàn)的需保修的質量缺陷,，除部分可能屬于此前未能暴露或者未被及時發(fā)現(xiàn)的施工質量缺陷之外，還可能屬于施工質量之外的其他問題（如：設計原因,、使用不當原因,、地質原因、意外因素等）,，換言之,，在工程保修階段，除施工階段的質量缺陷可溯源至施工承包人的原因之外,，對于工程的其他質量缺陷,，施工承包人已經(jīng)完全不具備風險管控的能力和條件。根據(jù)公認的風險控制原理,，風險責任應當在對風險具有控制力的相關主體之間按照控制力的強弱進行合理分配,。既然在工程施工階段，施工承包人對在建工程具有更強的風險控制能力,，其對于工程質量僅承擔過錯責任（《民法典》第八百零一條）,，而非嚴格責任，舉重明輕,，施工承包人的工程保修責任也只能依據(jù)過錯歸責和承擔,；再次，由于嚴格責任對于責任人較為嚴苛,，其適用僅應基于法律的明確規(guī)定,。換言之，法律未明確規(guī)定嚴格責任的場合，應適用過錯責任原則,。因此,，承包人的工程保修責任應適用過錯責任原則。

此外,，需要特別指出,，工程出現(xiàn)需要保修的質量問題，在責任人明確之前,，施工承包人一般仍應先履行保修義務,，只不過，質量缺陷責任最終認定不屬于施工承包人時,，保修費用（理論上還應包含合理利潤）應由發(fā)包人承擔,，有其他責任人的，發(fā)包人再另行追償,。除非合同有先定責后修復的特別約定,，承包人不應以工程質量缺陷并非承包人責任，或者工程質量缺陷責任人尚未查明為由拒絕履行修復義務,，否則,，承包人應對未及時履行工程保修義務承擔損失擴大的賠償責任（擴大前的損失由查明的最終責任人承擔）。理由是,，工程質量缺陷的成因分析和責任認定往往較為復雜耗時,，在沒有特別約定的情形下，要求先定責再修復工程,，將不合理地延誤修復工期,，造成損失擴大，對發(fā)包人不公平,。合同雙方對工程缺陷責任暫時無法確定時,，承包人一般應先進行工程修復，并在工程修復開始之前,、之中和之后,，通過保留工程缺陷證據(jù)、修復費用證據(jù),、第三方鑒定等方式,，解決工程質量責任和修復費用承擔責任的爭議。只有在工程質量責任明顯不屬于承包人,，且工程修復費用過巨,，超出當事人合理預期等特殊情形下，承包人在工程修復工作開始前,，要求發(fā)包人明確或者先予支付全部或者部分修復費用的主張才具有合理性,。

由于法律規(guī)定的缺失，行政規(guī)范性文件的粗疏和法律效力層級的限制，在訂立施工合同時,，筆者建議合同雙方盡可能明確約定工程保修情形下的發(fā)包人報修和承包人響應與實施保修施工的程序,、質量缺陷責任認定程序、保修方案確定程序,、保修費用計算方法和標準,、保修費用結算和支付程序等，可避免因缺少約定或者約定不明而既難以適用合同約定,，又難以直接適用法律規(guī)定的風險,。

題二：無效施工合同的承包人是否以及如何承擔工程保修責任？

一方面,，施工合同無效后,，合同中關于工程保修的約定亦相應無效，對合同雙方不再具有法律約束力,；另一方面,，法律、行政法規(guī)對承包人工程保修義務和責任亦有規(guī)定,，而且這些規(guī)定絕大部分并非任意性規(guī)范,，而是強制性規(guī)范，因此,，無效施工合同的承包人雖可擺脫約定的工程保修義務束縛,，但仍應承擔法定的工程保修義務和責任,。

需要指出的是,，如果合同價款的約定與承包人超越法定義務的工程保修約定義務內容有關，當合同無效且工程經(jīng)驗收質量合格時,，由于承包人的工程保修約定義務被認定無效而“免除“,，嚴格說來，應就該部分被”免除“的保修義務對應的工程價款作相應扣減,。實務處理時,，就合同價款的約定與承包人超越法定義務的工程保修約定義務內容有關，以及應扣減金額等事實的存在,，應由主張扣減的發(fā)包人舉證,。如果發(fā)包人雖然能夠舉證施工合同價款的約定與承包人超越法定義務的工程保修約定義務內容有關，但是由于造價計算方式的技術原因,，難以計算上述應扣減金額,，實務裁處時，不宜逕自認定發(fā)包人舉證不能,，而按無效合同的計價約定計算承包人應獲得的折價補償款,，否則將導致承包人不承擔約定的保修義務而實際獲得包含該義務的工程折價補償款，不僅違背公平原則，而且有違當事人不得因無效合同獲利的社會公義,。本文建議的處理方案是：方案一,，參照無效合同關于工程保修的約定內容，裁判承包人承擔工程保修責任,；方案二,，僅以工程保修的法定內容裁判承包人承擔工程保修責任，并由裁判者根據(jù)個案情況,，酌定扣減工程價款,。

在施工合同無效原因為承包人不具有相應工程承包資質，或者合同無效原因雖非承包人承包資質缺陷,，但是承包人已經(jīng)喪失履行法定保修義務的實際能力（即所謂法律上不能或者事實上不能）的特定情形下,，承包人本應履行的工程保修法定義務應當以替代履行的方式進行。實務處理時,，發(fā)包人可以主張承包人以承擔替代履行費用的方式承擔工程保修責任,。

題三：施工合同解除后承包人是否仍應繼續(xù)承擔工程保修責任？

實務中施工合同的解除時間基本發(fā)生在合同項下工程完成竣工驗收之前,，具體又分為兩種情況：一種情況是合同項目由多個單位工程組成時,，部分單位工程尚未完成竣工驗收或者竣工驗收不合格，部分單位工程已經(jīng)竣工驗收合格,；另一情況是所有單位工程均未完成竣工驗收,。

對于已經(jīng)完成竣工驗收的單位工程，根據(jù)《民法典》第五百六十六條第一款和第二款[9]的規(guī)定,，合同解除后,，尚未履行的該單位工程的保修義務中的約定內容應當終止履行，由于終止履行約定保修義務可能造成的損失（主要是已經(jīng)發(fā)生的以及未來可能發(fā)生的歸屬于承包人責任的工程保修質量缺陷導致的損失以及保修費用）,，除非雙方另有約定,，如果合同解除不可歸責于承包人，則該損失由發(fā)包人自行承擔,；如果合同解除可歸責于承包人,，則該損失應由承包人承擔（已經(jīng)發(fā)生的損失的承擔，在當事人提出訴訟或仲裁請求的范圍內裁判,；未來發(fā)生的損失的承擔,，在損失發(fā)生后由當事人再行主張）。合同解除后,，尚未履行的該單位工程保修義務中的法定內容,，承包人仍應繼續(xù)承擔保修責任，除非雙方另有責任免除的特別約定,。理由是,，承包人就合同解除前的竣工驗收合格工程取得的對應工程價款,，通常均包含合格竣工的工程施工價款和工程保修價款（或有）兩項之和，或有的工程保修價款理論上又由屬于法定保修義務內容的保修價款和超出法定保修義務之外的約定保修內容的保修價款構成,，承包人對于工程的法定保修義務不因施工合同的解除或者無效而當然解除,，除非發(fā)包人放棄要求承包人承擔法定保修責任。

對于尚未完成竣工驗收的單位工程,，特別是實際施工工程量距離竣工工程量較大時,，合同即被解除的情形，除非工程不再續(xù)建,，后續(xù)工程將由其他承包人接續(xù)完成,。理論上，由前后兩承包人接續(xù)完成的單位工程,，應由兩承包人在各自的合格完工工程范圍內各自分別承擔保修義務,，但是，分別保修在實務中往往不具可行性,，主要原因是許多情況下單位工程質量問題的原因并非局限于質量缺陷發(fā)生的部位,，而是各部位問題相互關聯(lián)。比如,，房屋某一層墻壁,、梁柱出現(xiàn)裂縫，其原因可能是集中于頂層房屋的局部問題,，也可能緣于該層房屋的上部或者下層房屋或者地基,、基礎的質量缺陷。因此,，如果發(fā)生質量缺陷的部位與質量原因部位分屬或者跨越前后兩承包人的實際施工范圍,，兩承包人分別履行保修義務往往各自陷入頭痛醫(yī)頭的境地，難以達到綜合治理根除缺陷的保修目的,?？紤]到工程質量缺陷成因和修復工作的上述技術特性,，實務中可行的方案是,，由后續(xù)承包人履行對整個單位工程的保修義務，而在保修責任認定上,，將前手承包人納入可能的責任人范圍加以考慮,。因此，本文認為,，在因承包人違約導致合同解除的情形下,，根據(jù)《民法典》第五百三十一條第二款[10]的規(guī)定，承包人因部分履行承包義務（工程保修義務部分未履行）給發(fā)包人增加的費用,，由承包人負擔,。只不過,，未來發(fā)生屬于或者可能屬于前手承包人已完工程范圍內的工程保修事項時，發(fā)包人應及時與前手承包人聯(lián)系,、交涉,，保障前手承包人合理的被通知權、參與保修責任認定程序的權利以及參與確定保修費用程序的權利,。

為了未雨綢繆,、減少糾紛，在施工合同訂立時,，本文建議：

第一,，根據(jù)《民法典》第五百六十七條[11]的規(guī)定，合同解除后,，不影響合同中結算和清理條款的效力,。在施工合同文本中，對于解除合同的善后處理條款,，宜提前設立明確的可量化的結算清理條款,。就合同解除后前手承包人工程保修義務的善后處理，宜約定在發(fā)包人扣除約定的預留工程保修費用后,，前手承包人的工程保修義務轉由后手承包人承擔,，而約定預留的工程保修費用宜與已完工程的質量檢查指標掛鉤，而不宜約定一個與實際工程質量無關的,、靜態(tài)的,、相當于質量保證金的工程結算總價的固定百分比或者固定金額。

第二,，實務中對于尚未完成竣工驗收的單位工程,，在施工合同解除糾紛處理時，發(fā)包人在對已完工工程的質量檢查時,，宜特別重視對地基基礎,、主體結構以及停工部位等可能影響續(xù)建工程或者整體工程質量的內容檢查，并應盡快確定后手承包人,，力爭讓后手承包人參加上述質量檢查過程,，并確認質量檢查結果。在后手施工合同中,，應明確約定：（一）后手承包人對于前手承包人已完工工程質量已經(jīng)確認,；（二）后手承包人的承包工作范圍包括接續(xù)承擔前手承包人已完工程范圍的工程保修義務；（三）后手施工合同的合同價格已經(jīng)包含后手承包人接續(xù)承擔保修義務的相應對價,。

注釋：

[1]《民法典》第八百零一條：因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,，發(fā)包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建,。經(jīng)過修理或者返工,、改建后,，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任,。

[2]《民法典》第八百零二條：因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身損害和財產(chǎn)損失的,，承包人應當承擔賠償責任。

[3]國務院法制局,、建設部,，《中華人民共和國建筑法》釋義，中國建筑工業(yè)出版社1997年版,，第130頁,。轉引自：高印立、趙怡紅,，中國法下與建設工程質量相關的期間和責任概念辨析,，北京仲裁，2018年第二輯（總第104輯）,。

[4]此處受害的他人包括承包人以外的任何人,，既包括發(fā)包人，也包括建設工程所有人,、使用人,、管理人以及任何可能受工程物損害的特定或者不特定的第三人（如因建筑物倒塌致?lián)p的建筑物相鄰人或者路人）。當然,，涉及發(fā)包人的損害賠償時,，由于發(fā)包人與承包人之間還存在建設工程合同關系，特別是合同中對于“建設工程在合理使用期限內造成人身損害和財產(chǎn)損失”也可能約定了合同責任,，因而可能存在違約責任與侵權責任的競合,。

[5]《民法典》第一千二百五十二條：（第一款）建筑物、構筑物或者其他設施倒塌,、塌陷造成他人損害的,，由建設單位與施工單位承擔連帶責任，但是建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外,。建設單位,、施工單位賠償后，有其他責任人的,，有權向其他責任人追償,。

（第二款）因所有人、管理人,、使用人或者第三人的原因，建筑物,、構筑物或者其他設施倒塌,、塌陷造成他人損害的,，由所有人、管理人,、使用人或者第三人承擔侵權責任,。

[6]《民法典》第一千二百五十三條：建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物,、懸掛物發(fā)生脫落,、墜落造成他人損害，所有人,、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的,，應當承擔侵權責任。所有人,、管理人或者使用人賠償后,，有其他責任人的，有權向其他責任人追償,。

[7]《民法典》第五百五十八條：債權債務終止后,，當事人應當遵循誠信等原則，根據(jù)交易習慣履行通知,、協(xié)助,、保密、舊物回收等義務,。

[8]《民法典》第六百四十六條：法律對其他有償合同有規(guī)定的,，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的,，參照適用買賣合同的有關規(guī)定,。

[9]《民法典》第五百六十六條：（第一款）合同解除后，尚未履行的,，終止履行,；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質,，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施,，并有權請求賠償損失。

（第二款）合同因違約解除的,，解除權人可以請求違約方承擔違約責任,，但是當事人另有約定的除外。

[10]《民法典》第五百三十一條第二款:債務人部分履行債務給債權人增加的費用,，由債務人負擔,。

[11]《民法典》第五百六十七條：合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力,。