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10 月 18 日 周 三 全文約4000字,，閱讀約需8分鐘 專注于天然氣領(lǐng)域政策與法律的公號,，已通過微信原創(chuàng)和贊賞認證。 點擊標(biāo)題下方“天然氣與法律”（藍色字體）,，和2.8萬+業(yè)內(nèi)同行一起關(guān)注,。 小編微信：shanghailaoxin，歡迎添加,。 文 / 丁天進 安徽世紀(jì)天元律師事務(wù)所 本文僅代表作者觀點,，不代表公號立場 相關(guān)鏈接：【專題】城鎮(zhèn)燃氣特許經(jīng)營精華文章集錦（有政策、有理論、有案例,，精彩盡在其中） 編者按：很多燃氣企業(yè)會遭遇特許經(jīng)營權(quán)侵權(quán)的困擾,，而在眾多侵權(quán)原因中，因特許經(jīng)營權(quán)范圍劃定不清造成的侵權(quán)不在少數(shù),。因特許經(jīng)營權(quán)范圍是由地方政府與燃氣企業(yè)協(xié)議確定的,，所以在解決該種類型的特許經(jīng)營權(quán)中，地方政府作用是不可忽視的,。很多燃氣企業(yè)熟諳其中的道理,，但是又抱著“寧可得罪企業(yè)，不能得罪政府”的態(tài)度,，僅以對方燃氣企業(yè)侵權(quán)為由提起民事訴訟,，結(jié)果卻差強人意。為此,，建議每個企業(yè)還是要從自己的實際情況出發(fā),，選擇最適合自己的訴訟策略，讓自己的商業(yè)利益最大化,。 一 案例概述 在灤縣兆薪燃氣有限公司（以下簡稱“兆薪公司”）與灤縣新奧清潔能源有限公司（以下簡稱“新奧公司”）的用益物權(quán)糾紛一案中,，兆薪公司以新奧公司侵犯其特許經(jīng)營權(quán)為由提起民事訴訟。雙方爭議焦點之一是雙方的特許經(jīng)營權(quán)范圍是否存在沖突,。 2005年3月2日，兆薪公司與灤縣建設(shè)局簽訂的《燃氣開發(fā)協(xié)議書》約定：兆薪公司獨家開發(fā)建設(shè)灤縣城區(qū)（含開發(fā)區(qū)——企業(yè)自備氣除外）燃氣設(shè)施,，建煤制氣及天然氣兼容站一座,，占地5.5畝，城市主管網(wǎng)80公里及30000戶城區(qū)居民庭院入戶官網(wǎng),。 2011年6月8日,，新奧公司與灤縣發(fā)改委簽訂的《天然氣經(jīng)營協(xié)議》約定：新奧公司經(jīng)營范圍是2005年3月2日灤縣建設(shè)局域兆薪公司所簽訂《燃氣開發(fā)協(xié)議書》范圍外使用天然氣的用戶；建設(shè)內(nèi)容是新奧公司出資2.5億元建設(shè)永唐秦輸氣管道至灤縣26公里天然氣管道及門站,、母站,、天然氣加氣站及附屬設(shè)施，開發(fā)經(jīng)營范圍內(nèi)的天然氣用戶,。 2013年5月28日,，最高院作出（2013）民申字第314號《民事裁定書》，在“本院認為”部分指出：即使上述兩份協(xié)議在經(jīng)營范圍上存有沖突,，也是灤縣人民政府根據(jù)本地區(qū)的發(fā)展與規(guī)劃依行政職權(quán)作出的決策,，法院在本案用益物權(quán)糾紛中均無權(quán)替灤縣人民政府作出解釋，并對雙方的經(jīng)營范圍進行具體劃分,。而且,，兆薪公司在一審中明確表示，不要求追加灤縣人民政府為當(dāng)事人。因此,，二審法院認為兆薪公司與新奧公司經(jīng)營區(qū)域如何劃分,、經(jīng)營權(quán)是否存在沖突等問題，不屬于本案審理范圍,，并無不當(dāng),。 二 案例分析 在上述案例中，兆薪公司的訴求未能得到最高院的支持,，最高院的理由很簡單,，即“兆薪公司與新奧公司經(jīng)營區(qū)域如何劃分、經(jīng)營權(quán)是否存在沖突等問題,，不屬于本案審理范圍”,。其實，對于這樣的一個理由,，一審,、二審法院也都是這么認為的。所以,，才有了之后的再審程序,。 對此，兆薪公司又是怎么認為的呢,？兆薪公司認為,，其與新奧公司的特許經(jīng)營權(quán)范圍是明確的、具體的,。所以,，新奧公司在其特許經(jīng)營權(quán)范圍內(nèi)鋪設(shè)天然氣管道、搶奪客戶的行為構(gòu)成侵權(quán),。兆薪公司雖然苦大仇深,，但是所采取的訴訟策略與訴訟措施卻值得商榷，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 第一,，從訴訟策略的角度來說,，兆薪公司可選擇侵權(quán)之訴，卻未把兆薪政府追加為第三人,。從司法救濟路徑的選擇來說,，兆薪公司可選擇以下路徑：一是以新奧公司為被告的侵權(quán)之訴。二是以兆薪政府為被告的行政之訴,。三是以兆薪政府為被申請人的行政復(fù)議,。就本案來說，兆薪公司選擇以新奧公司為被告的侵權(quán)之訴應(yīng)當(dāng)是較為適當(dāng)?shù)木葷窂?，但是其失誤在于未能在訴訟過程中追加兆薪政府為第三人,。是否追加第三人,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)庭審情況來予以決定，尤其是追加政府作為第三人更需慎重,，但絕對不是不可碰,。就本案而言，兆薪公司與新奧公司在特許經(jīng)營權(quán)范圍形成爭議焦點之時,，兆薪公司就應(yīng)當(dāng)主動追加,，但兆薪公司放棄了這一項權(quán)利。 第二,，從訴訟策略的角度來說,，兆薪公司應(yīng)當(dāng)以“訴訟請求”為全案的“牛耳”，但似乎忘記了這點,。在本案中,，兆薪公司以要求新奧公司停止侵權(quán)為主要訴訟請求，但是其在論證訴訟請求之時則顯得搖擺不定,，相關(guān)的論證忽左忽右,，在事實上造成論證不力、訴訟請求不集中現(xiàn)象的出現(xiàn),。兆薪公司在再審程序的論證主要從以下幾個方面展開：一是新奧公司實施了侵權(quán)行為,。二是新奧公司沒有燃氣經(jīng)營許可證。三是新奧公司的特許經(jīng)營權(quán)授予程序不合法,。四是新奧公司鋪設(shè)管道的行為未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等政府許可文件,。應(yīng)當(dāng)說，兆薪公司的第二,、三,、四等三個理由從表明上看能夠支撐自己的訴訟請求，且是全面的支撐,，但是這種“多而全”的訴訟思路無疑會將問題變得復(fù)雜化，造成對訴訟請求論證不集中的問題,。以新奧公司取得特許經(jīng)營權(quán)授予程序不合法的論證理由來說,，兆薪公司似乎想當(dāng)然的認為只要否定了授予程序的不合法，那么也就能夠從根本上否定新奧公司的特許經(jīng)營權(quán),，也就從相反的角度來支撐自己的訴求,。殊不知，特許經(jīng)營權(quán)授予程序的合法性問題是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題,，甚至不是單純的法律規(guī)定那么簡單,，不可能在一個“用益物權(quán)”糾紛中解決該問題，這更不是兆薪公司的訴訟請求內(nèi)容,。 第三,，從訴訟措施來說,，兆薪公司在證明新奧公司存在侵權(quán)行為的證據(jù)上存在舉證失誤的現(xiàn)象。兆薪公司為了能夠證明新奧公司存在侵權(quán)行為,，主要向法院舉出了特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議及新奧公司超越范圍鋪設(shè)管道的照片,。本文認為，兆薪公司的舉證應(yīng)當(dāng)分為兩個層次：第一層是兆薪公司特許經(jīng)營權(quán)范圍的應(yīng)然狀態(tài),。這可以通過其與灤縣建設(shè)局簽訂的《燃氣開發(fā)協(xié)議書》加以證明,，兆薪公司舉出了證據(jù)。第二層是兆薪公司特許經(jīng)營權(quán)范圍的實然狀態(tài),。這個兆薪公司并沒有達到舉證要求,，只是幾張照片而已。本文認為,，兆薪公司還應(yīng)當(dāng)舉出兆薪縣政府相關(guān)部門的城市規(guī)劃文件,、新奧公司實施管道鋪設(shè)所取得的相關(guān)政府審批手續(xù)。 第四,，從行業(yè)術(shù)語來看,，兆薪公司存在對“特許經(jīng)營權(quán)”與“燃氣經(jīng)營權(quán)”誤解的情況。兆薪公司認為,，新奧公司在沒有取得《燃氣經(jīng)營許可證》,，即不享有燃氣經(jīng)營權(quán)的情況下，是不能鋪設(shè)燃氣管道的,。本文認為,，新奧公司是否享有燃氣經(jīng)營權(quán)，不是其能否實施管道建設(shè)的前置條件,。新奧公司只要擁有了特許經(jīng)營權(quán),，就具備了鋪設(shè)市政燃氣管道的前置條件之一?！冻擎?zhèn)燃氣管理條例》第十五條規(guī)定：“國家對燃氣經(jīng)營實行許可證制度,。……”也就是說,，只有“經(jīng)營”行為,，才需要《燃氣經(jīng)營許可證》。新奧公司只是在鋪設(shè)燃氣管道,，只是“鋪設(shè)”行為,，不是“經(jīng)營”行為，根本就不需要《燃氣經(jīng)營許可證》,。 三 案例啟示 通過本案例,，主要可以得出以下兩點啟示： 第一，司法救濟路徑的選擇決定于案件情況,。在現(xiàn)有的法律框架內(nèi),，燃氣企業(yè)可選擇的救濟路徑很多,，如民事侵權(quán)之訴、行政之訴和行政復(fù)議,。但有效的可能就是那么一個,，這需要燃氣企業(yè)充分結(jié)合案件實際情況予以充分考量。就本案所反映出來的問題來看,，在涉及到特許經(jīng)營權(quán)范圍之爭之時,，燃氣企業(yè)可以優(yōu)先考慮坐下來談，簽署會議紀(jì)要等書面文件,，明確界定各自的特許經(jīng)營權(quán)范圍及超范圍修建管道處理等問題,。在無法實現(xiàn)這一訴求之時再根據(jù)案件具體情況采用不同的訴訟救濟路徑，具體如下： 一是選擇民事侵權(quán)之訴,，即被侵權(quán)的燃氣企業(yè)向?qū)嵤┣謾?quán)行為的燃氣企業(yè)直接提起民事侵權(quán)之訴,。對于被侵權(quán)的燃氣企業(yè)來說，該實施路徑應(yīng)當(dāng)是最為有效的,，但是其仍然存在著較大的風(fēng)險點,，即當(dāng)特許經(jīng)營權(quán)范圍不明之時，人民法院是無權(quán)進行審查的,，而是由當(dāng)?shù)厝嗣裾枰詣澐趾徒缍?。此時，被侵權(quán)的燃氣企業(yè)應(yīng)當(dāng)有一個萬全的應(yīng)對之策,。如果處理不好,，敗訴或者被駁回幾乎是定局。 二是選擇行政違約之訴,，即被侵權(quán)的燃氣企業(yè)直接以地方政府為被告提起行政之訴,，控告政府重復(fù)授予特許經(jīng)營權(quán)或在特許經(jīng)營權(quán)范圍之上界定不清。這種方式的風(fēng)險點較多,，主要如下：1.直接以政府為對立面,，被侵權(quán)燃氣企業(yè)在當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展恐將更加艱難。2.如果說政府的違約只是紙面上的,，那么實施具體侵權(quán)行為的則是燃氣企業(yè),，但卻不是涉訴一方當(dāng)事人。3.我國當(dāng)前在行政合同之訴的制度建設(shè)上還存在著嚴(yán)重的不足,，沒有單獨的行政合同之訴訟制度，此意味著法院的自由裁量權(quán)空間將相當(dāng)?shù)拇?。對于燃氣企業(yè)來說,，不可控性也是非常的大。實務(wù)中,，很多法院甚至適用民事訴訟程序處理此案,，其實有違行政訴訟法司法解釋的規(guī)定,。 三是選擇行政復(fù)議之訴。該種救濟路徑雖然具有高效,、便捷的特點,，但同樣存在著嚴(yán)重的弊端。主要有兩個：1.申請復(fù)議的主體是行政相對人,，被侵權(quán)的燃氣企業(yè)在具體行政行為中經(jīng)常不是行政相對人,。2.申請復(fù)議的時間很短。根據(jù)《行政復(fù)議法》第九條的規(guī)定,，被侵權(quán)的燃氣企業(yè)提出申請復(fù)議的期限應(yīng)當(dāng)是自知道該具體行政行為作出之日起60日內(nèi),。 第二，司法救濟路徑效果的實現(xiàn)依賴于燃氣與法律兩大專業(yè)的知識,。特許經(jīng)營權(quán)涉訴案件是較為復(fù)雜的案件,，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 一是法律關(guān)系復(fù)雜，存在著多重的合同關(guān)系,、多重的侵權(quán)關(guān)系,、多重的行政許可關(guān)系、多重的行政管理關(guān)系,。這些多重的法律關(guān)系是相互交織在一起的,，形成一個錯綜復(fù)雜的局面。 二是爭議事實復(fù)雜,，爭議持續(xù)時間較長,。燃氣企業(yè)能夠下定決定進行訴訟的，之前可能已經(jīng)經(jīng)歷過幾年的協(xié)商解決,、政府及企業(yè)員工都可能有了變化,。在這么長的時間里，往往會產(chǎn)生各種各樣的文件,，包括政府和企業(yè)的各類批復(fù),、會議紀(jì)要、函,、協(xié)議等等,，甚至?xí)霈F(xiàn)國家法律及政策的變化。這么多材料集中到一起的時候,，經(jīng)常會出現(xiàn)沖突,、全部無效、部分無效的情況,，都會增加查明案件事實的難度,。 三是燃氣行業(yè)雖然是民生工程，與絕大多數(shù)人發(fā)生著緊密的聯(lián)系,，但是懂得人卻不多,。既懂燃氣,，又懂法律的，更是少之又少,。加之,，我國在燃氣法律法規(guī)建設(shè)體系上的滯后性，更是增加了人們對燃氣法律的認知難度,。但是有關(guān)燃氣特許經(jīng)營權(quán)糾紛的解決卻依賴于燃氣和法律的雙重知識,。 綜上所述，通過司法判例來看,，燃氣企業(yè)在解決因特許經(jīng)營權(quán)范圍界定不清引起的糾紛之時,，需要充分考慮到案件的基本情況，并在此基礎(chǔ)之上選擇最優(yōu)的司法救濟路徑,。在既定的司法救濟路徑實施過程中,，燃氣企業(yè)仍然需要根據(jù)庭審的具體情況來采取最優(yōu)的訴訟應(yīng)對措施。 注 釋： 【1】通過中國裁判文書網(wǎng)的搜索來看,，除本文引用的案件以外,，還有商丘新奧公司與商丘昆侖公司侵權(quán)糾紛一案，各位讀者可自行下載參閱,。 【2】本案較為復(fù)雜,，歷經(jīng)一審、二審,、再審,。為行文方便，在不改變原案事實的基礎(chǔ)之上,，根據(jù)最高院的裁定書進行了改編,，具體參見最高院作出的（2013）民申字第314號《民事裁定書》。 ------------------------------------------------------------------ *更多公號精華文章,，請點擊： *陽光時代律所天然氣團隊法律服務(wù)介紹： |
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