《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》等法律法規(guī)對政府采購程序均作出諸多要求。但實(shí)踐中,，由于政府采購程序繁瑣,，耗時(shí)較長，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)作為政府采購主體的采購人沒有依照法定程序進(jìn)行采購,，而是直接將委托項(xiàng)目委托給供應(yīng)商并簽訂合同,，這一類合同本文稱之為“未經(jīng)政府采購程序所訂立的政府采購合同”。這類合同在發(fā)生履約爭議時(shí),，采購人多會(huì)以項(xiàng)目未經(jīng)過政府采購程序?yàn)橛?，主張合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。故而，產(chǎn)生諸多政府采購合同效力的爭議,。

本文擬從政府采購的構(gòu)成要件、必須招標(biāo)的政府采購項(xiàng)目的相關(guān)規(guī)定,、政府采購合同的法律效力等方面對應(yīng)未經(jīng)政府采購程序所訂立的政府采購合同效力問題展開分析,，并嘗試著為作為供應(yīng)商的社會(huì)主體給出幾點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)防控的建議。

第一章 政府采購的構(gòu)成要件

（一）政府采購的主體

《政府采購法》第二條規(guī)定“本法所稱政府采購,，是指各級國家機(jī)關(guān),、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物,、工程和服務(wù)的行為”,。

《政府采購法實(shí)施條例》第二條第一款規(guī)定“財(cái)政性資金是指納入預(yù)算管理的資金”?！墩少彿ā返诹鶙l規(guī)定“政府采購應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行”,。

根據(jù)上述法律規(guī)定，政府采購需滿足“使用財(cái)政性資金”,、“按照批準(zhǔn)預(yù)算執(zhí)行”的特質(zhì),。

由此可見，政府采購的主體不僅是政府及其機(jī)構(gòu),，而是泛指使用財(cái)政性資金即納入預(yù)算管理的資金實(shí)施采購行為的國家機(jī)關(guān),、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。政府采購主體的資格可從下圖清晰看出：

四川省都江堰市人民法院在（2017）川0181民初4055號四川恒成律師事務(wù)所與成都高科技發(fā)展股份有限公司,、成都高新技術(shù)創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心訴訟,、仲裁、人民調(diào)解代理合同糾紛一案中認(rèn)為,，根據(jù)成都市機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)成機(jī)編（1989）187號通知,，創(chuàng)業(yè)中心屬市科委領(lǐng)導(dǎo)的縣級事業(yè)單位，獨(dú)立核算,，自收自支,，不采納創(chuàng)業(yè)中心提出的采購服務(wù)合同未經(jīng)任何招標(biāo)程序?qū)е潞贤瑹o效的抗辯理由，各方應(yīng)按合同的約定履行義務(wù),。

上述案例從反面展示政府主體的一個(gè)重要的資格要件——使用財(cái)政性資金,，否則，即使是事業(yè)單位,，但是如果獨(dú)立核算,、自收自支的話，也不是《政府采購法》所規(guī)制的政府采購主體,。

（二）政府采購的對象

《政府采購法》第二條規(guī)定 “本法所稱政府采購,，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織,，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物,、工程和服務(wù)的行為”,。

這一規(guī)定不僅對政府采購主體的資格要求作出了規(guī)定，也對政府采購對象的范圍作出了限制,，并且可以得出“集中采購目錄以外,、預(yù)算金額未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目，屬于非政府采購項(xiàng)目”的結(jié)論,。

第二章 必須招標(biāo)的政府采購項(xiàng)目的相關(guān)規(guī)定

規(guī)制政府采購行為的法律法規(guī)主要有《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》《政府采購法實(shí)施條例》及《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》,，本文從中摘錄了部分與必須招標(biāo)的項(xiàng)目及招采程序性要求相關(guān)的主要條文。

第三章 未經(jīng)政府采購程序所訂立的政府采購合同的效力分析

《招標(biāo)投標(biāo)法》雖然在第四十九條規(guī)定了“必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目而不招標(biāo)”行為的法律后果,，但是都是諸如“限期改正”,、“罰款”等行政責(zé)任。

但《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條,、第五十二條,、五十三條、第五十四條,、第五十五條,、第五十七條除了規(guī)定行政責(zé)任外，還規(guī)定上述六個(gè)條款所述的情形將導(dǎo)致中標(biāo)無效,。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款還規(guī)定“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力”,，故中標(biāo)無效必然導(dǎo)致合同無效。

那是否可以由此得出“如果是必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目而未招標(biāo)的,，其中標(biāo)結(jié)果不一定無效”的結(jié)論呢,？

在分析未經(jīng)政府采購程序所訂立的政府采購合同的效力，本文首先對以下幾個(gè)方面的內(nèi)容進(jìn)行說明,。

1,、了解我國法律對于合同效力認(rèn)定的相關(guān)規(guī)定。

2,、了解政府采購合同的性質(zhì),。

《政府采購法》第四十三條規(guī)定“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù),，應(yīng)當(dāng)按照平等,、自愿的原則以合同方式約定?！?/p>

3,、了解必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目的范圍。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》及《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》,，必須招標(biāo)的項(xiàng)目包括工程建設(shè)項(xiàng)目相關(guān)的勘察,、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購,。

鑒于《招標(biāo)投標(biāo)法》《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》及《政府采購法》等把政府采購的對象分為貨物、工程和服務(wù),，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,，本文從政府采購對象出發(fā)，分類探討不同類別的政府采購合同的效力,。

（一）建設(shè)工程施工項(xiàng)目合同的效力

《招標(biāo)投標(biāo)法》旨在通過規(guī)定建筑項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)，進(jìn)而保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益及公共安全,，因此將必須招標(biāo)而未招標(biāo)項(xiàng)目的建設(shè)工程施工合同認(rèn)定為無效符合《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的和宗旨,。

故，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規(guī)定,，必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,。

具體的司法裁判觀點(diǎn)也可以在相關(guān)審判案例中查閱，如廣東省高級人民法院（2017）粵民終210號東莞市康源環(huán)保工業(yè)園開發(fā)有限公司,、東莞市常平鎮(zhèn)人民政府合同糾紛案,、云南省高級人民法院（2019）云民終870號海玉凰生態(tài)環(huán)境工程有限公司、昆明市滇池管理局合同糾紛案等,。

（二）建設(shè)工程非施工項(xiàng)目合同效力

建設(shè)工程非施工項(xiàng)目主要包括工程建設(shè)項(xiàng)目中項(xiàng)目的勘察,、設(shè)計(jì)、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等,。應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì),、監(jiān)理合同及建設(shè)工程設(shè)備,、材料采購合同的效力如何，尚有爭議,。

識別建設(shè)工程相關(guān)的非施工類合同的效力一般應(yīng)當(dāng)從必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的角度出發(fā),，識別建設(shè)工程非施工合同的效力，即如果達(dá)到必須招標(biāo)項(xiàng)目的金額標(biāo)準(zhǔn),，則該項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo),；如果超過政府采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，還必須進(jìn)行公開招投標(biāo),。

另外,，雖然這類合同不是建設(shè)工程施工合同，但是政府采購的項(xiàng)目大多數(shù)會(huì)與社會(huì),、民生相關(guān),，而對于這些民生工程、社會(huì)工程等，在具體案件中法院認(rèn)定合同效力時(shí),，不僅會(huì)考慮該項(xiàng)目是否應(yīng)執(zhí)行《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》的相關(guān)要求,，還會(huì)在認(rèn)定該項(xiàng)目的性質(zhì)是否屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目多做考量,。一旦認(rèn)定該項(xiàng)目屬于關(guān)系社會(huì)公共利益,、公眾安全的項(xiàng)目，未經(jīng)招標(biāo)程序簽訂的合同,，一般會(huì)被認(rèn)定為是無效合同,。

（三）政府采購其他非工程項(xiàng)目的貨物和服務(wù)合同效力

經(jīng)檢索，目前司法實(shí)務(wù)中對政府采購其他非工程項(xiàng)目的貨物和服務(wù)合同的效力的認(rèn)定一般都持有效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。識別政府采購的強(qiáng)制性規(guī)定是否屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”乃判斷政府采購合同效力的關(guān)鍵,。最高人民法院在《關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》中提出了關(guān)于如何識別強(qiáng)制性規(guī)定是否構(gòu)成效力性規(guī)定的司法意見：

（一）在肯定性識別上，應(yīng)區(qū)分以下兩個(gè)層次判斷,。首先的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效,，如是，則該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。其次,，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效的,，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)利益的,，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

（二）在否定性識別上,，應(yīng)從以下兩個(gè)方面考慮,。第一，從立法目的判斷,，如強(qiáng)制性規(guī)定的目的是實(shí)現(xiàn)管理的需要而設(shè)置,，并非針對行為內(nèi)容本身，則可認(rèn)定不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。第二,，從調(diào)整對象判斷，一般而言,，效力性強(qiáng)制性規(guī)定針對的都是行為內(nèi)容,，而管理性強(qiáng)制性規(guī)定很多時(shí)候單純限制的是主體的行為資格。

最高人民法院同時(shí)提出,，采取上述正反兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷效力性強(qiáng)制性規(guī)定不能以偏概全,，還要結(jié)合違反效力性規(guī)定的結(jié)果是否對公共利益造成直接、現(xiàn)實(shí)性的損害,、以及綜合把握公共利益與交易安全,、信賴?yán)娴壤骊P(guān)系的平衡等因素考慮,。

在（2016）最高法民申1223號大連順達(dá)房屋開發(fā)有限公司與瓦房店市泡崖鄉(xiāng)人民政府土地租賃合同糾紛一案，最高人民法院認(rèn)為,，判斷某項(xiàng)規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性規(guī)定的根本在于違反該規(guī)定的行為是否嚴(yán)重侵害國家,、集體和社會(huì)公共利益，是否需要國家權(quán)力對當(dāng)事人意思自治行為予以干預(yù),。

故而,，在認(rèn)定政府采購貨物采購及服務(wù)類合同時(shí)，多數(shù)法院認(rèn)為即使貨物或者服務(wù)的采購未經(jīng)政府采購程序,，也沒有認(rèn)定為一定違反法律,、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，要充分尊重市場,，不隨意擴(kuò)大效力性強(qiáng)制性規(guī)定的范圍,。如果該類采購行為亦未損害國家利益、社會(huì)公共利益,，就不應(yīng)輕易否定合同的效力，盡可能地維護(hù)交易行為的有效性,。

（四）小結(jié)

法律規(guī)定和司法實(shí)踐對于未經(jīng)政府采購程序所訂立的政府采購合同的效力的認(rèn)定主要是從以下幾個(gè)維度進(jìn)行：

第一,，為了規(guī)范建筑市場秩序，確保建筑工程質(zhì)量,，維護(hù)國家利益,、社會(huì)公共利益及公共安全，如政府采購的建設(shè)工程項(xiàng)目必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)的,，則訂立的建設(shè)工程施工合同無效,，因其違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，即《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定,。

第二，如政府采購的是《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條范圍內(nèi)的必須招標(biāo)的建設(shè)工程勘察,、設(shè)計(jì),、監(jiān)理合同及建設(shè)工程設(shè)備、材料采購項(xiàng)目,，如政府未招標(biāo)而直接訂立合同的,，該合同亦是違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效,。

第三,，對于政府采購其他非工程項(xiàng)目的貨物和服務(wù)而訂立的合同，在認(rèn)定合同效力時(shí),，應(yīng)正確處理交易效益與保障交易安全的關(guān)系,，不能隨意擴(kuò)大效力性強(qiáng)制性規(guī)定的范圍,，不能輕易否認(rèn)政府采購行為效力，盡可能維護(hù)交易行為的有效性,，除非規(guī)避招標(biāo)程序可能會(huì)導(dǎo)致國家利益,、社會(huì)公共利益收到損害。

第四章 供應(yīng)商參與政府采購的風(fēng)控建議

（一）準(zhǔn)確識別政府采購項(xiàng)目

政府采購中的“采購”,，是指以合同方式有償取得貨物,、工程和服務(wù)的行為，包括購買,、租賃,、委托、雇用等,?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面準(zhǔn)確識別采購項(xiàng)目是否為政府采購項(xiàng)目：

（1）采購主體是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織,；

（2）資金來源于財(cái)政性資金（納入預(yù)算管理的資金）,；

（3）采購的是集中采購目錄以內(nèi)或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的項(xiàng)目；

（4）采購標(biāo)的是工程,、貨物和服務(wù),。

另外，關(guān)于財(cái)政性資金,，需要進(jìn)一步掌握以下三個(gè)問題：

（1）以財(cái)政性資金作為還款來源的借貸資金,，視同財(cái)政性資金；

（2）既使用財(cái)政性資金又使用非財(cái)政性資金的,，使用財(cái)政性資金采購的部分,，適用政府采購法及其實(shí)施條例；

（3）財(cái)政性資金與非財(cái)政性資金無法分割采購的,，統(tǒng)一適用政府采購法及其實(shí)施條例,。

（二）把握政府采購行為的性質(zhì)

關(guān)于政府采購行為，目前學(xué)術(shù)觀點(diǎn)存在“行政行為說”,、“民事行為說”,、“行政民事混合說”、“政府采購經(jīng)濟(jì)行為說”,。

《政府采購法》第二條規(guī)定“本法所稱采購,，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為,，包括購買,、租賃、委托,、雇用等”,，故而政府采購行為有以下幾種：政府購買,、政府租賃、政府委托和政府雇傭等,，則相對應(yīng)的合同應(yīng)為：政府購買合同,、政府租賃合同、政府委托合同和政府雇傭合同等,。而《政府采購法》第四十三條第一款又規(guī)定“政府采購合同適用合同法,。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等,、自愿的原則以合同方式約定”,。

故而，本文認(rèn)為,，至少對于已簽訂政府采購合同的供應(yīng)商而言,，政府采購行為是一種民事法律行為。但是考慮到,，由于政府采購合同基本都是由采購人擬定,，供應(yīng)商無修改的權(quán)力，因此供應(yīng)商在簽訂采購合同時(shí)的意思自治收到了一定限制,，從而在合同履行過程中不能與采購人處于完全平等的地位,，這一點(diǎn)是需要特別注意的。

（三）正確選擇采購方式

《政府采購法》第二十六條規(guī)定公開招標(biāo),、邀請招標(biāo)、競爭性談判,、單一來源采購,、詢價(jià)等政府采購方式，規(guī)定公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式,，并且規(guī)定了達(dá)到一定金額標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目必須進(jìn)行公開招標(biāo),。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四條規(guī)定“任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo),?！薄墩少彿ā返诙藯l規(guī)定“采購人不得將應(yīng)當(dāng)以公開招標(biāo)方式采購的貨物或者服務(wù)化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標(biāo)采購?！?/p>

故,，一般情況下，政府采購應(yīng)通過公開招標(biāo)的方式進(jìn)行,，不可通過劃分標(biāo)段等化整為零的方式規(guī)避招標(biāo),。　

《政府采購法》第二十七條規(guī)定“因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的,，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前獲得設(shè)區(qū)的市,、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn),。”在（2014）民一終字第302號重慶市智翔鋪道技術(shù)工程有限公司與重慶市沙坪壩區(qū)市政園林管理局建設(shè)工程施工合同糾紛案中,，審理法院也認(rèn)為,，沙區(qū)園林局按特事特辦、簡化程序的原則批準(zhǔn)通過招投標(biāo)或競爭性談判方式確定施工單位,，沙區(qū)園林局不能證明爭議的道路整治項(xiàng)目已經(jīng)獲得政府采購監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)可以采取競爭性談判方式確定實(shí)施單位,，故認(rèn)定工程合同無效。

故,，如果政府采購主體擬采用非公開招標(biāo)的方式采購應(yīng)當(dāng)招標(biāo)或者公開招標(biāo)的項(xiàng)目時(shí),，投標(biāo)人一定要先取得市級以上的政府采購監(jiān)管部門的批準(zhǔn)。

（四）確認(rèn)財(cái)政預(yù)算及支付路徑

《預(yù)算法》規(guī)定“政府的全部收入和支出都應(yīng)當(dāng)納入預(yù)算,?！薄墩徺I服務(wù)管理辦法》第十六條第一款規(guī)定“政府購買服務(wù)項(xiàng)目所需資金應(yīng)當(dāng)在相關(guān)部門預(yù)算中統(tǒng)籌安排，并與中期財(cái)政規(guī)劃相銜接,，未列入預(yù)算的項(xiàng)目不得實(shí)施,。”

故,，在簽訂政府購買合同之前,，供應(yīng)商應(yīng)提前與采購人確認(rèn)將來需要支付的采購費(fèi)用是否已經(jīng)列入當(dāng)年度的預(yù)算安排或者已經(jīng)本級政府批準(zhǔn)，否則可能會(huì)出現(xiàn)供應(yīng)商完成其合同義務(wù)后,，難以獲取采購費(fèi)用的困境,。

（五）了解合同無效的后果

《合同法》第五十八條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)予以返還,；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償,。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,?！?/p>

故，政府采購合同因政府方的原因被認(rèn)定為無效后,，如果供應(yīng)商是受損失的一方,，那么供應(yīng)商可以基于締約過失責(zé)任要求政府方賠償信賴?yán)?包括直接損失和間接損失)，但不能要求政府方賠償期待利益（即在合同有效情形下供應(yīng)商通過履約可以獲得的利益）,，而且在認(rèn)定賠償數(shù)額時(shí),，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)也會(huì)結(jié)合具體情形判斷各項(xiàng)損失應(yīng)否得到全額賠償，并且,，如果供應(yīng)商對于合同無效也有過錯(cuò)或者損失結(jié)果也存在過錯(cuò)的,，根據(jù)過失相抵原則,，供應(yīng)商應(yīng)根據(jù)自己的過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。