（本文發(fā)表于《政府采購與PPP評(píng)論》第三輯,，作者系浙江省財(cái)政廳政府采購監(jiān)管處副調(diào)研員）

摘要：中國法上的政府采購具有主體范圍特定性、客體范圍特定性,、使用的資金性質(zhì)特定性和行為性質(zhì)特定性四方面的法律特征,。主體范圍特定性是指政府采購主體實(shí)質(zhì)上為收支行為由預(yù)算法規(guī)范的各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織,?？腕w范圍特定性是指政府采購客體為納入集中采購目錄或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù),。使用的資金性質(zhì)特定性是指政府采購使用的資金為納入預(yù)算管理的資金,。行為性質(zhì)特定性是指政府采購為一種特殊的民事法律行為，政府采購合同是一種特殊的民事合同,。

關(guān)鍵詞：政府采購政府采購主體政府采購客體財(cái)政性資金民事合同

問題的提出

《政府采購法》第二條第二款至第七款規(guī)定：“本法所稱政府采購,，是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織,，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物,、工程和服務(wù)的行為。政府集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)依照本法規(guī)定的權(quán)限制定,。本法所稱采購,，是指以合同方式有償取得貨物,、工程和服務(wù)的行為，包括購買,、租賃,、委托、雇用等,。本法所稱貨物,，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料,、燃料,、設(shè)備、產(chǎn)品等,。本法所稱工程,，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建,、改建,、擴(kuò)建、裝修,、拆除,、修繕等。本法所稱服務(wù),，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對(duì)象”,。

這是中國法對(duì)政府采購概念的定義。但是,，自2003年１月１日《政府采購法》施行以來,，業(yè)界對(duì)政府采購定義的理解并不一致，可以說是五花八門,。需要廓清的問題有四個(gè)方面：

其一,，關(guān)于政府采購主體范圍的問題,。事業(yè)單位是指根據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》成立的法人組織,，但是否所有事業(yè)單位都是政府采購的主體？團(tuán)體組織是指什么,？民主黨派,、工會(huì)、共青團(tuán),、婦聯(lián),、殘聯(lián)是團(tuán)體組織，作家協(xié)會(huì),、書法家協(xié)會(huì),、美術(shù)家協(xié)會(huì),、音樂家協(xié)會(huì)也是團(tuán)體組織，它們都是政府采購主體嗎,？或者為什么一些團(tuán)體組織是政府采購主體,，而另一些團(tuán)體組織又不是政府采購主體？

其二,，關(guān)于財(cái)政性資金范圍的問題,。財(cái)政撥款是財(cái)政性資金，單位自有資金是否是財(cái)政性資金,？

其三,，關(guān)于政府采購客體范圍的問題。如何確定集中采購的范圍,，是否能以“集中采購目錄加預(yù)算金額標(biāo)準(zhǔn)”的方式確定集中采購范圍,？如何理解采購限額標(biāo)準(zhǔn)，如何認(rèn)定規(guī)避政府采購的行為,？

其四,，關(guān)于政府采購行為性質(zhì)的問題。政府采購行為是民事行為還是行政行為,，政府采購合同是民事合同還是行政合同,？發(fā)生糾紛是適用民事訴訟救濟(jì)還是行政訴訟救濟(jì)？等等,。對(duì)于這些問題,，定義未給出答案，業(yè)界的理解各有不同,。

2015年3月1日起施行的《政府采購法實(shí)施條例》,，雖對(duì)什么是財(cái)政性資金,、哪些項(xiàng)目應(yīng)列入集中采購目錄等問題作出了明確的解釋或者規(guī)定,，但并未廓清所有相關(guān)概念。業(yè)界對(duì)政府采購定義理解上的分歧并未消除,。對(duì)政府采購定義理解上的分歧,，勢(shì)必導(dǎo)致對(duì)政府采購法執(zhí)行的混亂,，造成中國政府采購法制事實(shí)上的不統(tǒng)一。對(duì)政府采購定義理解上的分歧,，這其中固然有《政府采購法》本身對(duì)相關(guān)概念未作界定或者界定不明確的原因,，但更主要的原因是業(yè)界對(duì)政府采購這個(gè)法律概念未從《政府采購法》體系的視角，結(jié)合《政府采購法》的立法目的作出正確的解釋,。本文試圖從《政府采購法》體系的視角,，結(jié)合《政府采購法》的立法目的，同時(shí)結(jié)合其他法律,、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定對(duì)中國法上的政府采購定義作出全面的解讀,。

中國法上政府采購的法律特征

根據(jù)《政府采購法》第二條第二款的定義,，結(jié)合《政府采購法》《政府采購法實(shí)施條例》以及其他法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定,，筆者認(rèn)為,，中國法上的政府采購具有主體范圍特定性、客體范圍特定性,、使用的資金性質(zhì)特定性以及行為性質(zhì)特定性四方面的法律特征,。準(zhǔn)確理解中國法上的政府采購概念應(yīng)當(dāng)從這四方面進(jìn)行把握。

（一）政府采購的主體范圍具有特定性,。

根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定,，政府采購的主體是各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織,。這劃清了政府采購與企業(yè)采購的界線,，即企業(yè)采購不屬于政府采購，特別是劃清了政府采購與國家出資企業(yè)采購的界線,，即國家出資企業(yè)的采購不屬于政府采購,。所謂國家出資企業(yè)是指國家出資的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司,，以及國有資本控股公司,、國有資本參股公司。但在司法實(shí)踐中,，有將國有獨(dú)資公司的采購認(rèn)定為政府采購的判例,。

在浙江飛葉智能科技有限公司不服樂清市財(cái)政局投訴處理上訴案中，溫州市中級(jí)人民法院認(rèn)為,，本案中的采購人樂清中心區(qū)公司為企業(yè)單位,，嚴(yán)格講不屬于該條款規(guī)定的各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織范疇,，但考慮到其系國有獨(dú)資公司,，雖然采購資金來源自籌，但仍具有公共性質(zhì),。

樂清市人民政府采購管理委員會(huì)認(rèn)定涉案采購項(xiàng)目的組織類型為政府集中采購,，對(duì)節(jié)約采購資金以及規(guī)制政府及其有關(guān)部門違法介入企業(yè)采購行為均有正面意義，并不損害社會(huì)公共利益,，且投訴人在投訴前也未對(duì)涉案采購項(xiàng)目納入政府集中采購范圍提出質(zhì)疑,，而是以政府采購供應(yīng)商的名義對(duì)已經(jīng)組織的政府采購行為進(jìn)行投訴，樂清市財(cái)政局在投訴材料符合法定受理?xiàng)l件的情況下決定受理涉案投訴事宜,，并無明顯不當(dāng)。

但僅僅根據(jù)《政府采購法》第二條第二款的定義,，我們無法回答前文所提出的問題,，即為什么有的事業(yè)單位是政府采購主體而有的事業(yè)單位不是政府采購主體,，為什么民主黨派、工會(huì),、共青團(tuán),、婦聯(lián)、殘聯(lián)等團(tuán)體組織是政府采購的主體,，而作家協(xié)會(huì),、書法家協(xié)會(huì)、美術(shù)家協(xié)會(huì),、音樂家協(xié)會(huì)等團(tuán)體組織不是政府采購的主體,？廓清政府采購的主體范圍，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《政府采購法》第六條,、第三十三條以及《政府采購法實(shí)施條例》第二十九條的規(guī)定,。

《政府采購法》第六條規(guī)定，政府采購應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行,?！墩少彿ā返谌龡l規(guī)定，負(fù)有編制部門預(yù)算職責(zé)的部門在編制下一財(cái)政年度部門預(yù)算時(shí),，應(yīng)當(dāng)將該財(cái)政年度政府采購的項(xiàng)目及資金預(yù)算列出,，報(bào)本級(jí)財(cái)政部門匯總。部門預(yù)算的審批,，按預(yù)算管理權(quán)限和程序進(jìn)行,。《政府采購法實(shí)施條例》第二十九規(guī)定,，采購人應(yīng)當(dāng)根據(jù)集中采購目錄,、采購限額標(biāo)準(zhǔn)和已批復(fù)的部門預(yù)算編制政府采購實(shí)施計(jì)劃，報(bào)本級(jí)人民政府財(cái)政部門備案,?！额A(yù)算法》第八條規(guī)定，各部門預(yù)算由本部門及其所屬各單位預(yù)算組成,。從上述規(guī)定可以看出,，政府采購的主體實(shí)質(zhì)上是收支行為由預(yù)算法規(guī)范的主體，即各級(jí)預(yù)算單位,。

這樣,，我們就能回答為什么有的事業(yè)單位、有的團(tuán)體組織是政府采購的主體,，而有的事業(yè)單位,、有的團(tuán)體組織不是政府采購的主體的問題。這是因?yàn)楹笳卟粚儆陬A(yù)算單位,，其收支行為不由預(yù)算法規(guī)范,。

（二）政府采購的客體范圍具有特定性,。

1.客體范圍。

根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定,，政府采購的客體是貨物,、工程和服務(wù)，但不是所有的貨物,、工程和服務(wù),，只有納入集中采購目錄或者是采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)才屬于政府采購的客體范圍,。換言之,，集中采購目錄以外的、采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下的貨物,、工程和服務(wù),，不屬于政府采購的客體范圍?？梢?，《政府采購法》采用“集中采購目錄＋采購限額標(biāo)準(zhǔn)”的方式對(duì)政府采購客體的范圍作出了限定。

（1）集中采購目錄,。所謂集中采購目錄,，是指由法定主體制定的確定集中采購范圍的目錄。根據(jù)《政府采購法》第七條第二款規(guī)定,，屬于中央預(yù)算的政府采購項(xiàng)目,，其集中采購目錄由國務(wù)院確定并公布；屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目,，其集中采購目錄由省級(jí)人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)確定并公布,。根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第三條規(guī)定，集中采購目錄包括集中采購機(jī)構(gòu)采購項(xiàng)目和部門集中采購項(xiàng)目,。技術(shù),、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，采購人普遍使用的項(xiàng)目,，列為集中采購機(jī)構(gòu)采購項(xiàng)目,；采購人本部門、本系統(tǒng)基于業(yè)務(wù)需要有特殊要求,，可以統(tǒng)一采購的項(xiàng)目,，列為部門集中采購項(xiàng)目。同時(shí),，根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第五條規(guī)定,，省級(jí)人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)根據(jù)實(shí)際情況，可以確定分別適用于本行政區(qū)域省級(jí)、設(shè)區(qū)的市級(jí),、縣級(jí)的集中采購目錄,。

可見,，集中采購目錄具有通用性,，即列入集中采購目錄的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)是一定范圍的采購人通用的項(xiàng)目，或者是特定采購人本部門,、本系統(tǒng)通用的項(xiàng)目,。實(shí)踐中，有以“集中采購目錄＋預(yù)算金額標(biāo)準(zhǔn)”的方式確定集中采購范圍的做法,，即納入集中采購目錄且達(dá)到一定預(yù)算金額的項(xiàng)目實(shí)行集中采購,。

筆者認(rèn)為，此種做法不符合《政府采購法》第二條第二款以及第七條第一款規(guī)定,?！墩少彿ā返谄邨l第一款規(guī)定：“政府采購實(shí)行集中采購和分散采購相結(jié)合。集中采購范圍由省級(jí)以上人民政府公布的集中采購目錄確定,?！备鶕?jù)《政府采購法》第二條第二款以及第七條第一款的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)能夠得出如下結(jié)論,，即政府采購范圍由集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)確定,，而集中采購范圍由集中采購目錄確定，分散采購范圍由采購限額標(biāo)準(zhǔn)確定,。

以“集中采購目錄＋預(yù)算金額標(biāo)準(zhǔn)”的方式確定集中采購范圍的做法,，顯然不符合集中采購范圍由集中采購目錄確定的規(guī)定。并且,，這也不利于推行《政府采購法實(shí)施條例》第二十四條規(guī)定的批量集中采購,。由實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可知，通用的小額零星貨物項(xiàng)目容易實(shí)行批量集中采購,。以“集中采購目錄＋預(yù)算金額標(biāo)準(zhǔn)”的方式確定集中采購范圍的做法,，實(shí)際上是將所有的小額零星貨物項(xiàng)目從集中采購目錄中剔除。如此,，批量集中采購就可能成為一句空話,。

（2）采購限額標(biāo)準(zhǔn)。所謂采購限額標(biāo)準(zhǔn),，是指由法定主體制定的確定分散采購范圍的標(biāo)準(zhǔn),。根據(jù)《政府采購法》第八條規(guī)定，政府采購限額標(biāo)準(zhǔn),，屬于中央預(yù)算的政府采購項(xiàng)目,，由國務(wù)院確定并公布；屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，由省級(jí)人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)確定并公布,。政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的項(xiàng)目,，依照政府采購法實(shí)行采購。政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下的項(xiàng)目,，不實(shí)行政府采購,，即不依照政府采購法實(shí)施采購，但應(yīng)當(dāng)依照合同法等其他法律法規(guī)實(shí)施采購,。

近年來,，在我國的政府采購實(shí)踐中出現(xiàn)政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)大幅提高的現(xiàn)象。其目的和理由是還權(quán)于采購人,，提高采購效率,。筆者認(rèn)為，物極必反,，如果純粹為還權(quán)而還權(quán),，為效率而效率，那么大幅提高政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)的做法必然屬于違背政府采購法的行為,。

根據(jù)《政府采購法》第一條規(guī)定,，政府采購法的首要立法目的是規(guī)范政府采購行為。規(guī)范目的是其他目的的基礎(chǔ),，其他目的是規(guī)范目的的延伸,，即只有規(guī)范，才有可能提高政府采購資金的使用效益,，維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益,，保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廉政建設(shè),。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展,，采購規(guī)模的大幅擴(kuò)張，適當(dāng)提高采購限額標(biāo)準(zhǔn)是合理的,。但如果過度地提高采購限額標(biāo)準(zhǔn),，過度追求效率，那么必將犧牲規(guī)范,，從而犧牲其他目的,。因此，在對(duì)采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下項(xiàng)目采購活動(dòng)未作出相應(yīng)規(guī)范的情況下,，調(diào)整政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)平衡規(guī)范與效率的價(jià)值,。

對(duì)于采購限額標(biāo)準(zhǔn)，另一個(gè)亟待厘清的問題是如何判斷擬采購的貨物,、服務(wù)是否達(dá)到了采購限額標(biāo)準(zhǔn),？這個(gè)問題《政府采購法》《政府采購實(shí)施條例》是不明確的,。但《政府采購法實(shí)施條例》對(duì)如何判斷擬采購的貨物、服務(wù)是否達(dá)到了公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是明確的,?！墩少彿▽?shí)施條例》第二十八規(guī)定：“在一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)，采購人將一個(gè)預(yù)算項(xiàng)目下的同一品目或者類別的貨物,、服務(wù)采用公開招標(biāo)以外的方式多次采購,，累計(jì)資金數(shù)額超過公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，屬于以化整為零方式規(guī)避公開招標(biāo),，但項(xiàng)目預(yù)算調(diào)整或者經(jīng)批準(zhǔn)采用公開招標(biāo)方式采購的除外,?！?/span>

判斷采購單位是否存在規(guī)避公開招標(biāo)的行為是以其一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)一個(gè)預(yù)算項(xiàng)目下的同一品目或者類別的貨物,、服務(wù)的累計(jì)資金數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)的，而不是以其一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)所有預(yù)算項(xiàng)目下的同一品目或者類別的貨物,、服務(wù)的累計(jì)資金數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)的,。換言之，是否達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),，是以一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)一個(gè)預(yù)算項(xiàng)目下的同一品目或者類別的貨物,、服務(wù)累計(jì)資金數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)的，而不是以一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)所有預(yù)算項(xiàng)目下的同一品目或者類別的貨物,、服務(wù)累計(jì)資金數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)的,。

于是，我們就要問,，判斷是否達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)是否可以參照?qǐng)?zhí)行,？即以一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)一個(gè)預(yù)算項(xiàng)目下的同一品目或者類別的貨物、服務(wù)累計(jì)資金數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn),。筆者認(rèn)為,，簡(jiǎn)單地參照是違反政府采購法的。是否達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題,，是涉及到公開招標(biāo)采購方式適用范圍的問題?，F(xiàn)行政府采購方式有六種，即公開招標(biāo),、邀請(qǐng)招標(biāo),、競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商,、單一來源采購,、詢價(jià)。公開招標(biāo)無法定適用情形,，其他采購方式都有法定適用情形,。采購項(xiàng)目只有符合非公開招標(biāo)方式的法定適用情形，才可以采用非公開招標(biāo)方式。同時(shí),，采購項(xiàng)目只要符合非公開招標(biāo)方式的法定適用情形,，就可以采用非公開招標(biāo)方式。

當(dāng)然,，達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目采用公開招標(biāo)以外采購方式的,，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前獲得法定財(cái)政部門的批準(zhǔn)。也就是說,，公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以下的項(xiàng)目采用非公開招標(biāo)方式,，也是要符合相應(yīng)的法定適用情形的，無非是不需要有關(guān)財(cái)政部門的批準(zhǔn),。

可見,，公開招標(biāo)的范圍實(shí)質(zhì)上不完全是由公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定的，而是由采購項(xiàng)目的性質(zhì),、特點(diǎn)以及采購人的選擇決定的,。從此意義上說，公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的法律意義在于確定采用非公開招標(biāo)方式需要由財(cái)政部門審批的項(xiàng)目的范圍,。而是否達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)的問題,，是涉及政府采購范圍的問題。

如上文所言,，政府采購范圍問題涉及政府采購法的立法目的能否實(shí)現(xiàn)的問題,。兩者在重要性方面是不可同日而語的。因此,，對(duì)于判斷是否達(dá)到采購限額的標(biāo)準(zhǔn),，是不能參照是否達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)的。也就是說,，我們不能以一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)一個(gè)預(yù)算項(xiàng)目下的同一品目或者類別的貨物,、服務(wù)的累計(jì)資金數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。在《政府采購法》及其實(shí)施條例無另外規(guī)定的情況下,，我們應(yīng)該以一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)采購單位所有預(yù)算項(xiàng)目下的同一品目或者類別的貨物,、服務(wù)的累計(jì)資金數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。

（3）集中變更為分散,。根據(jù)《政府采購法》第十八條第二款規(guī)定,，納入集中采購目錄，屬于本單位有特殊要求的項(xiàng)目,，經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn),，可以自行采購。有人將這里的自行采購理解為不依照政府采購法實(shí)施采購,。筆者認(rèn)為,，這是不對(duì)的,。本單位有特殊要求，即不具有通用性,，這樣的項(xiàng)目不適合實(shí)行集中采購,。但從政府采購法規(guī)范政府采購行為的立法本意而言，采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的,，應(yīng)當(dāng)依照政府采購法實(shí)施采購,，即實(shí)行分散采購，而采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下的,，可以不依照政府采購法實(shí)施采購,，即依照合同法等其他法律法規(guī)實(shí)施采購。

同時(shí),，根據(jù)政府采購范圍法定原則,，法定范圍之內(nèi)的項(xiàng)目不依照政府采購法實(shí)施采購的情形，由政府采購法明確規(guī)定,，譬如：《政府采購法》第八十四條規(guī)定,，使用國際組織和外國政府采購貸款進(jìn)行的政府采購，貸款方,、資金提供方與中方達(dá)成的協(xié)議對(duì)采購的具體條件另有規(guī)定的，可以適用其規(guī)定,，但不得損害國家利益和社會(huì)公共利益,。第八十五條規(guī)定，對(duì)因嚴(yán)重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實(shí)施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購,，不適用本法,。因此，政府采購法規(guī)定不明確或者規(guī)定有歧義的,，則應(yīng)推定為必須依照政府采購法實(shí)施采購,。

2.作為客體的貨物、工程和服務(wù),。

根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定,，政府采購的客體是貨物、工程和服務(wù),?！墩少彿ā穼?duì)貨物、服務(wù)作出了明確的界定,，即貨物是指各種形態(tài)和種類的物品,，包括原材料、燃料,、設(shè)備,、產(chǎn)品等,；工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建,、改建,、擴(kuò)建、裝修,、拆除,、修繕等。而對(duì)服務(wù),，《政府采購法》采取了“除外”法進(jìn)行界定,，即是指除貨物和工程以外的其他政府采購對(duì)象?！墩少彿▽?shí)施條例》第二條

第四款則以服務(wù)的享受主體為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)服務(wù)的類型進(jìn)行了劃分,，即包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)。

但問題是《政府采購法實(shí)施條例》將《政府采購法》上的建設(shè)工程的范圍作出了限縮,。根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第七條第二款規(guī)定,，該條例上的建設(shè)工程僅包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建,、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修,、拆除、修繕等,，不包括與建筑物和構(gòu)筑物的新建,、改建、擴(kuò)建不相關(guān)的裝修,、拆除,、修繕等。換言之,，與建筑物和構(gòu)筑物的新建,、改建、擴(kuò)建不相關(guān)的裝修,、拆除,、修繕等在《政府采購法實(shí)施條例》中不屬于建設(shè)工程。

《政府采購法實(shí)施條例》如此規(guī)定的目的是為了實(shí)現(xiàn)與《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的銜接,，從而解決《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》“打架”的問題,。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條第二款規(guī)定，該條例上的建設(shè)工程包括建筑物和構(gòu)筑物的新建,、改建,、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除,、修繕等,，不包括與建筑物和構(gòu)筑物的新建,、改建、擴(kuò)建不相關(guān)的裝修,、拆除,、修繕等。

筆者認(rèn)為,，姑且不論《政府采購法實(shí)施條例》對(duì)《政府采購法》中建設(shè)工程的范圍作出限縮的做法能否真正解決兩法“打架”的問題,，在《政府采購法》對(duì)工程的定義及其范圍作出明確規(guī)定的情況下，《政府采購法實(shí)施條例》對(duì)其范圍作出限縮,，屬于下位法違反上位法的情形,。這是違反《立法法》的相關(guān)規(guī)定的。

一直以來,，在業(yè)界流行著一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),，即如果政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，那么它就不再是政府采購的工程,。財(cái)政部門無權(quán)監(jiān)管或者不應(yīng)由財(cái)政部門監(jiān)管,，或者雖是政府采購的工程，但財(cái)政部門無權(quán)監(jiān)管或者不應(yīng)由財(cái)政部門監(jiān)管,。

這種認(rèn)識(shí)肇始于《政府采購法》第四條的規(guī)定,，即政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法,。然而,，筆者認(rèn)為，這僅僅是一條法律適用的規(guī)則,，而不是確定政府采購工程范圍的規(guī)則，也不是確定財(cái)政部門監(jiān)管職責(zé)的規(guī)則,。我們不能因《政府采購法》第四條規(guī)定政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的,，適用招標(biāo)投標(biāo)法，就認(rèn)為政府采購工程就不是政府采購工程了,，財(cái)政部門就無權(quán)監(jiān)管了,。這就像我們不能因《政府采購法》第四十三條第一句規(guī)定政府采購合同適用合同法就認(rèn)為政府采購合同就不是政府采購合同了，財(cái)政部門就無權(quán)監(jiān)管或者不應(yīng)由財(cái)政部門監(jiān)管了,。

立法者之所以在《政府采購法》第四條作如此規(guī)定,，筆者判斷，可能是基于如下考慮：在《政府采購法》出臺(tái)之前,，已經(jīng)出臺(tái)一部專門規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的《招標(biāo)投標(biāo)法》,，并且該法規(guī)范的重點(diǎn)是建設(shè)工程。政府采購建設(shè)工程作為建設(shè)工程的一種,，雖在項(xiàng)目主體等方面具有一定的特殊性,，但在項(xiàng)目性質(zhì)上,，并沒有什么特殊性，對(duì)于其招標(biāo)投標(biāo),，直接適用《招標(biāo)投標(biāo)法》即可,，而無須在《政府采購法》中另行規(guī)定專門針對(duì)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)則，或者另行制定專門規(guī)范政府采購建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的法律,，或者授權(quán)國務(wù)院制定專門規(guī)范政府采購建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的行政法規(guī),。

由于以下原因，在實(shí)踐中政府采購建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的法律適用和行政監(jiān)管職責(zé)的邊界劃分比較混亂：一是《政府采購法》未對(duì)政府采購建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的行政監(jiān)管主體作出特別規(guī)定,。由于政府采購建設(shè)工程屬于政府采購的客體,，財(cái)政部門依據(jù)《政府采購法》第十三條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)管職責(zé)。同時(shí),，由于政府采購建設(shè)工程屬于建設(shè)工程,，有關(guān)部門根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例應(yīng)當(dāng)對(duì)其招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)履行監(jiān)管職責(zé)。換言之,，財(cái)政部門和有關(guān)部門根據(jù)不同的法律對(duì)政府采購建設(shè)工程都具有行政監(jiān)管職責(zé),。

二是《政府采購法》規(guī)定的建設(shè)工程范圍與《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的建設(shè)工程范圍不一致。有關(guān)部門根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例,，對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例規(guī)定的建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行監(jiān)管,，即對(duì)建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建,、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修,、拆除、修繕等建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行監(jiān)管,，而對(duì)與建筑物和構(gòu)筑物的新建,、改建、擴(kuò)建不相關(guān)的裝修,、拆除,、修繕等屬于《政府采購法》規(guī)定的建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)不進(jìn)行監(jiān)管。

三是《政府采購法》明確政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的,，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》,，但未明確排除自身的適用。政府采購建設(shè)工程招標(biāo)是招標(biāo)的一種,，因此對(duì)政府采購建設(shè)工程招標(biāo)而言,，《政府采購法》是特別法，《招標(biāo)投標(biāo)法》是一般法,，根據(jù)《立法法》,，特別法與一般法不一致的，特別法可以排除一般法的適用,。但特別法要排除自身的適用,，而去適用一般法,，則應(yīng)在特別法中作出明確的規(guī)定，否則適用者是不能排除特別法的適用的,。即在《政府采購法》未明確排除自身對(duì)政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)的適用的情況下,，《政府采購法》也是要適用于并且是優(yōu)先適用于政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)的。這就像《政府采購法》第四十一條規(guī)定政府合同適用合同法,，并不是說《政府采購法》上的合同規(guī)則就不再適用于政府采購合同,，反而根據(jù)《立法法》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于政府采購合同。

（三）政府采購使用的資金性質(zhì)具有特定性,。

政府采購使用的資金是財(cái)政性資金,。《政府采購法實(shí)施條例》出臺(tái)之前,，對(duì)什么是財(cái)政性資金是不明確的,。《政府采購實(shí)施條例》對(duì)財(cái)政性資金的概念作出了明確的界定,?！墩少彿▽?shí)施條例》第二條第一款規(guī)定，所謂財(cái)政性資金是指納入預(yù)算管理的資金,?！墩少彿▽?shí)施條例》第二條第二款規(guī)定，以財(cái)政性資金作為還款來源的借貸資金,，視同財(cái)政性資金,。納入預(yù)算管理的資金范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《預(yù)算法》確定,。根據(jù)《預(yù)算法》第四條第二款規(guī)定,，政府的全部收入和支出都應(yīng)當(dāng)納入預(yù)算，即實(shí)行全口徑預(yù)算,。根據(jù)《預(yù)算法》第八條規(guī)定,，各部門預(yù)算由本部門及其所屬各單位預(yù)算組成。因此,，僅僅將財(cái)政性資金理解為對(duì)部門、單位的財(cái)政撥款是錯(cuò)誤的,。

（四）政府采購的法律性質(zhì)具有特定性,。

政府采購行為是民事行為還是行政行為？政府采購合同是民事合同還是行政合同,？這涉及政府采購當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)問題,，即是適用民事訴訟救濟(jì)，還是行政訴訟救濟(jì),？對(duì)此,，學(xué)界一直有爭(zhēng)議,，有三種觀點(diǎn)，即民事合同論,、行政合同論和混合合同論,。

在地方的立法中，有將政府采購規(guī)定為行政合同的立法例,?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第九十三條第二款對(duì)行政合同適用的事項(xiàng)作出規(guī)定，其中第四項(xiàng)就是政府采購,。在司法實(shí)踐中,，也有將政府合同認(rèn)定為行政合同的判例。如原告懷化鼎牌服裝有限公司訴被告懷化市教育局不履行行政合同義務(wù)及行政賠償一案,，湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院認(rèn)為,，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為促進(jìn)社會(huì)公共利益、實(shí)現(xiàn)行政管理目的,，就特定事項(xiàng)與公民,、法人或者其他組織達(dá)成的設(shè)立、變更,、終止行政法律關(guān)系的協(xié)議,。故政府采購合同屬于行政協(xié)議的范圍，本案中原,、被告因政府采購合同發(fā)生爭(zhēng)議,，屬于行政訴訟的受案范圍，依法應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟途徑予以解決,。

又如,，湖北恩施嘉城建設(shè)工程有限公司與鶴峰縣人民政府、鶴峰縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局等行政合同,、行政監(jiān)督一審判決書中,，湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)民法院認(rèn)為，被告鶴峰縣教育局作為政府采購人,，在涉及該項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中,，與投標(biāo)人之間的關(guān)系應(yīng)分別為行政協(xié)議簽訂過程中的要約方和承諾方，其行為亦應(yīng)受到《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的約束,。

原告恩施嘉城建設(shè)工程有限公司鑒于被告鶴峰縣教育局在締結(jié)行政協(xié)議過程中取消其中標(biāo)候選人資格,，與之形成的糾紛，應(yīng)屬行政協(xié)議締結(jié)糾紛,，可與原告對(duì)鶴峰縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政監(jiān)督行為合法性的相關(guān)訴訟一并審理,。鶴峰縣教育局關(guān)于其取消原告中標(biāo)候選人資格與該局行政職責(zé)沒有關(guān)系，不存在以具體行政行為損害原告合法權(quán)益的情形，并非本案適格被告,，雙方系民事法律關(guān)系的抗辯理由不能成立,。被告鶴峰縣教育局應(yīng)為本案適格被告。

限于本文研究的主題,，筆者僅對(duì)中國現(xiàn)行法律對(duì)政府采購合同的定性進(jìn)行考察,。《政府采購法》第二條第四款規(guī)定：“本法所稱采購,，是指以合同方式有償取得貨物,、工程和服務(wù)的行為，包括購買,、委托,、雇用等?！?/span>《政府采購法》第四十三條第一款規(guī)定：“政府采購合同適用合同法,。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等,、自愿的原則以合同方式約定,。”

在新《行政訴訟法》實(shí)施之后,，僅僅根據(jù)上述規(guī)定就得出政府采購合同就是民事合同的結(jié)論,，可能并不充分。政府采購合同是合同,；政府采購合同適用合同法,，如前文所言，應(yīng)當(dāng)理解為優(yōu)先適用政府采購法,，再適用合同法,。并且如筆者在后文所述，政府采購法為政府采購設(shè)定了很多不同于私人采購的特殊規(guī)則,，這些規(guī)則主要是規(guī)范政府行為的,，并且基本上為強(qiáng)制性規(guī)則。這些規(guī)則在性質(zhì)上應(yīng)屬于行政法律規(guī)范,。而行政合同也是合同,，并且行政合同是在優(yōu)先適用行政法的同時(shí)，適用合同法,。

新近廢止的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號(hào)）第十四條規(guī)定,，人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更,、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范,。根據(jù)《政府采購法》的上述規(guī)定,、政府采購法的特殊屬性，以及最高法解釋,，反而容易得出政府采購合同就是行政合同的結(jié)論,。

因此，判斷政府采購合同的性質(zhì),，還要結(jié)合《政府采購法》及其實(shí)施條例的以下規(guī)定,。《政府采購法》第七十九條規(guī)定：“政府采購當(dāng)事人有本法第七十一條,、第七十二,、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的,，并應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任,。”《政府采購法實(shí)施條例》第七十六條進(jìn)一步規(guī)定：“政府采購當(dāng)事人違反政府采購法和本條例規(guī)定,，給他人造成損失的,，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！焙茱@然,，現(xiàn)行政府采購立法是將政府采購行為（政府采購合同）納入民事行為（民事合同）的范疇，而不是納入行政行為（行政合同）的范疇進(jìn)行規(guī)范的,。如果政府采購合同是行政合同,，那么采購人給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任,。因而,，政府采購關(guān)系上的糾紛不適用行政復(fù)議和行政訴訟，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟程序,。上述判例,，法院將政府采購糾紛納入行政訴訟，應(yīng)屬于適用法律錯(cuò)誤,。

必須提到的是,，《政府采購法》不僅規(guī)范了“政府采購行為”，同時(shí)還設(shè)定了對(duì)政府采購行為的“監(jiān)管行為”,。對(duì)政府采購的監(jiān)管行為,，系指政府采購監(jiān)督管理部門依照《政府采購法》及有關(guān)法，對(duì)政府采購關(guān)系中的當(dāng)事人（包括政府采購主體,、代理機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商）以及參與主體（評(píng)審專家）,，依法進(jìn)行監(jiān)督和管理的行為,。對(duì)政府采購“監(jiān)管行為”恰恰屬于行政行為，應(yīng)當(dāng)適用行政法,。

政府采購雖是一種民事合同,，但是一種特殊的民事合同。其特殊性主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

第一,，政府采購的一方當(dāng)事人即采購人為政府,。在政府采購活動(dòng)中，作為采購人的政府是民事主體即私權(quán)主體,，而不是公權(quán)主體,，行使的是民事權(quán)利即私權(quán)利（right），而不是行政權(quán)力即公權(quán)力（power）,，與另一方當(dāng)事人即供應(yīng)商之間的法律關(guān)系是民事法律關(guān)系,，兩者的法律地位是完全平等的。但是,，政府天生就是公權(quán)主體，手中始終握有公權(quán)力,。如果在政府采購活動(dòng)中政府的行為不能得到有效的約束,，那么政府就會(huì)利用其手中操控的公權(quán)力，干預(yù),、破壞其與供應(yīng)商之間的原本應(yīng)當(dāng)平等的關(guān)系,，從而造成其與供應(yīng)商之間實(shí)質(zhì)上的不平等。

第二,，政府采購使用的資金是財(cái)政性資金,。財(cái)政性資金的主要來源為稅收，即納稅人的錢,。政府使用納稅人的錢即別人的錢,，如果沒有相應(yīng)的制度制約，那么容易大手大腳,。財(cái)政性資金還有其他來源,，譬如收費(fèi)收入。對(duì)于具體的使用者而言,，這些資金都是單位的錢,，而不是自己的錢，同樣存在大手大腳的問題,。

第三,，政府采購具有公共性或者公益性。無論是為政府自身運(yùn)轉(zhuǎn)需要而實(shí)施的采購,，還是為直接向社會(huì)公眾提供公共產(chǎn)品,、公共服務(wù)而實(shí)施的采購,，都與公共利益有關(guān)。直接向社會(huì)公眾提供公共產(chǎn)品,、公共服務(wù)而實(shí)施的采購直接與社會(huì)公共利益相關(guān),。為政府自身運(yùn)轉(zhuǎn)需要而實(shí)施的采購間接與社會(huì)公共利益相關(guān)。如果這部分采購的采購目的不能實(shí)現(xiàn),，那么政府的正常運(yùn)轉(zhuǎn)勢(shì)必受到影響，從而影響社會(huì)公共利益,。

第四，由于前面三個(gè)特殊性的存在,，法律為政府采購設(shè)定了很多不同于私人采購的特殊規(guī)則,。這些規(guī)則主要是規(guī)范政府行為的，并且基本上為強(qiáng)制性規(guī)則,。譬如：《政府采購法》第二條第二款、第三款規(guī)定的政府采購范圍由政府集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)確定的規(guī)則,；《政府采購法》第三條、第十一條規(guī)定的政府采購信息公開的規(guī)則,；《政府采購法》第六條規(guī)定的嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行的規(guī)則；《政府采購法》第七條規(guī)定的政府采購實(shí)行集中采購和分散采購相結(jié)合的規(guī)則,；《政府采購法》第九條規(guī)定的有關(guān)采購政策的規(guī)則,；《政府采購法》第十條規(guī)定的本國采購的規(guī)則,；《政府采購法》第六十四條規(guī)定的采購方式,、采購程序法定的規(guī)則；《政府采購法》第四十六條規(guī)定的采購合同按照法定期限法定事項(xiàng)簽訂的規(guī)則,；《政府采購法》第五十條規(guī)定的不得擅自變更、中止,、終止合同的規(guī)則,，等等。

結(jié)語

《政府采購法》自2003年1月1日起施行至今已十五周年,，《政府采購法實(shí)施條例》自2015年3月1日施行至今也已三周年,。業(yè)界對(duì)政府采購法上最基本的概念———政府采購———的認(rèn)識(shí)、理解仍存如此之大的分歧,、偏差,，無疑是十分尷尬的,。筆者認(rèn)為，政府采購法學(xué)界應(yīng)對(duì)此承擔(dān)一部分責(zé)任,，甚至是大部分責(zé)任,。但是，鑒于中國政府采購法理論研究極度貧乏的現(xiàn)狀,，現(xiàn)今中國是否有一個(gè)政府采購法學(xué)界存在應(yīng)是一個(gè)值得考問的問題,。姑且認(rèn)為有一個(gè)政府采購法學(xué)界存在吧。該學(xué)界對(duì)政府采購法的研究應(yīng)屬碎片化,、低水平研究,。

有學(xué)者指出,，從形式上看,，文章論著甚豐但都未從理論上對(duì)政府采購法制進(jìn)行體系化反思。近幾年的研究成果顯示,，論文研究視角主要集中在以下三個(gè)方面：一是探討加入WTO《政府采購協(xié)定》對(duì)我國政府采購法制完善的要求,；二是政府采購具體制度完善探討；三是探尋解決具體實(shí)務(wù)中的政府采購問題之制度對(duì)策,。論著方面主要有兩類：一是分析政府采購具體制度的著作,；二是從比較尤其從GPA視角研究政府采購的著作。

筆者認(rèn)為,，最糟糕的是我國政府采購法理論研究基本是外行研究,，法學(xué)界參與熱情不高。而一些從事財(cái)政管理理論研究,、公共管理理論研究的學(xué)者卻對(duì)政府采購法律問題表現(xiàn)出極大的興趣,。其中的一些學(xué)者熱衷于對(duì)法或者重要行政規(guī)范性文件的解讀，并且是對(duì)新法或者新行政規(guī)范性文件的解讀,。比較比較新舊的不同,，唱唱贊歌，并且常常是法理不通,。前述學(xué)者通過CNKI檢索2010年以后五年的論文,，共900篇左右，其中法學(xué)類刊物上不多,，只有20余篇,，著作4部。這些論著主要是針對(duì)實(shí)踐中的問題探討相應(yīng)對(duì)策,，未見系統(tǒng)全面并結(jié)合基礎(chǔ)理論,，從立法層面反思制度之作。這一定程度上可以說明,，法學(xué)界參與度很低,，或者是在低水平上參與,，因?yàn)榉▽W(xué)界的學(xué)者一般不愿意在非法學(xué)期刊上發(fā)表研究論文。

法律是一門科學(xué),，法學(xué)是一種學(xué)問,。隔行如隔山。像哈耶克這樣精通經(jīng)濟(jì)學(xué),、政治學(xué),、法學(xué)、哲學(xué)的通才畢竟是個(gè)別現(xiàn)象,。外行研究有時(shí)令人啼笑皆非,，不僅不能推動(dòng)政府采購法理論的發(fā)展，有時(shí)反而誤導(dǎo)實(shí)務(wù)界,，引起混亂。法律理論研究的目的至少有二：一是引領(lǐng)制度改革,，為制度改革提供理論支持,；二是解決實(shí)際問題，為解決實(shí)際問題提供法理指導(dǎo),。中國政府采購法體系化遠(yuǎn)未達(dá)至,，中國政府采購實(shí)踐的規(guī)范目標(biāo)也遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。這說明,，現(xiàn)階段中國政府采購法理論研究既無力引領(lǐng)制度改革,，也無力為解決實(shí)際問題提供法理指導(dǎo)。繁榮中國政府采購法理論研究,，可謂任重而道遠(yuǎn),。筆者期盼法學(xué)界有更高的熱情投身于政府采購法理論研究，也期盼其他學(xué)界在保持熱情的同時(shí),，能耐得住寂寞,，守得住底線，變外行為內(nèi)行,。