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來源：守靜刑辯 隨著法制觀念的提升，訴訟成為公民或者法人維護自身權益的主要手段,。為保護公民,、法人和其他組織依法行使訴權，人民法院自2015年5月起開始全面實行立案登記制改革,，各級人民法院受理的民商事案件數量隨之大幅增長,。然，實踐中,，民商事交往活動往往錯綜復雜,，參與民商事活動主體的規(guī)則意識往往淡薄弱化，由此,，不正當地行使訴訟權利的情況與日俱增,。為此，2015年施行的《刑法修正案（九）》增設了虛假訴訟罪,，2018年9月26日,，兩高又頒布了《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《虛假訴訟解釋》），對虛假訴訟罪的認定標準、量刑尺度,、罪數形態(tài)等問題均作了進一步明確規(guī)定,。在實務中，虛假訴訟違法犯罪行為方式復雜多樣,，需要運用民事,、刑事等多種手段進行綜合懲治。相應地,，辯護律師在辦理虛假訴訟案件時,，也應當將民事、刑事思維融會貫通,，方能取得有效辯護效果,。為此，筆者通過梳理大量虛假訴訟罪不起訴決定書與判決書,，并結合刑法第307條之一以及《虛假訴訟解釋》等有關規(guī)定,，從中總結、提煉出6大虛假訴訟罪有效辯點,，供諸位同儕學習,、參考，以期共同進步,。
有效辯點一：“部分篡改型”虛假訴訟行為不構成虛假訴訟罪 如何界定刑法規(guī)定的虛假訴訟犯罪行為,，即如何理解刑法規(guī)定的虛假訴訟罪的罪狀“以捏造的事實提起民事訴訟”?！短摷僭V訟解釋》明確,，單方或者與他人惡意串通，采取偽造證據,、虛假陳述等手段,，捏造民事法律關系，虛構民事糾紛,，向人民法院提起民事訴訟的,，屬于刑法規(guī)定的虛假訴訟犯罪行為。最高人民法院刑四庭負責人就《解釋》涉及的主要問題,，回答記者提問時明確表示：“虛假訴訟犯罪僅限于“無中生有型”行為,，即憑空捏造根本不存在的民事法律關系和因該民事法律關系產生民事糾紛的情形。如果存在真實的民事法律關系,，行為人采取偽造證據等手段篡改案件事實,，向人民法院提起民事訴訟的，不能認定為虛假訴訟罪,，構成犯罪的,，可以以偽造公司,、企業(yè)、事業(yè)單位,、人民團體印章罪或者妨害作證罪等罪名追究其刑事責任,。”《虛假訴訟解釋》的起草,、制定者，最高人民法院周峰,、汪斌,、李加璽法官在《<關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》（以下簡稱《最高法虛假訴訟解釋理解與適用》）一文中明確：“《解釋》起草過程中，有意見提出,，行為人與他人存在特定的民事法律關系,，為了達到不法目的，故意篡改該民事法律關系的部分內容并提起民事訴訟的行為,，即理論上所謂的“部分篡改型”虛假訴訟行為,，社會危害性并不一定小于“無中生有型”虛假訴訟行為，也可能構成虛假訴訟罪,。我們經研究認為,，首先，如果行為人與他人之間確實存在真實的民事法律關系和民事糾紛,，則行為人依法享有訴權,，將其在起訴時或者民事訴訟過程中偽造部分證據的行為認定為虛假訴訟罪，不符合刑法增設本罪的立法目的,。其次,，民事訴訟的情況比較復雜，部分原告采取偽造證據等手段故意提高訴訟標的額,，其實是出于訴訟策略的考慮,，如果對這種情況一律認定為虛假訴訟犯罪，可能會侵害人民群眾的合法訴權,。最后,，如果將“部分篡改型”行為認定為虛假訴訟罪，涉及如何合理確定罪與非罪的判斷標準問題,，實踐中不具有可操作性,。”由此,，對于“部分篡改型”行為,，立法者并未將其作為犯罪加以認定。而在實踐中,，司法機關對于“部分篡改型”訴訟行為,，亦未作為犯罪予以懲戒,。例如：1. 臺州市路橋區(qū)人民檢察院臺路檢公訴刑不訴（2020）12號不起訴決定書：“本院認為，金某某與丁某某之間民間借貸關系客觀存在,，被不起訴人項某某受人指使以出借人身份提起民事訴訟,，屬于“部分篡改型”虛假訴訟行為，不構成虛假訴訟罪,?！?/span>2. 鄂爾多斯市東勝區(qū)人民檢察院東檢一訴刑不訴（2019）29號不起訴決定書：“本院認為，張某某雖虛增借款金額,，但其與安某某借貸關系真實存在,，不屬于無中生有、憑空捏造,，故張某某的行為不構成犯罪,。”綜上,，辯護律師在辦理虛假訴訟案件時,，要著重質核案卷卷宗證據，對當事人之間是否具有真實存在的民事法律關系進行細致審查,，提煉,、形成能夠證明民事法律關系真實、合法,、有效的證據群組,，作為辯護的核心標靶。
有效辯點二：民事訴訟活動進行中,，隱瞞部分事實真相或提供虛假反駁證據的,，不構成虛假訴訟罪虛假訴訟罪的核心行為要素是“以捏造的事實提起民事訴訟”，即以捏造的事實使得本不應當提起的民事訴訟錯誤提起,，或者使本不應當執(zhí)行的標的物被錯誤執(zhí)行,。《最高法虛假訴訟解釋理解與適用》一文中明確：“虛假訴訟罪的懲治對象,，是不具有合法訴權的行為人采用欺騙手段提起民事訴訟,，致使虛假民事案件人民法院訴訟程序的行為，規(guī)制重點原則上是導致案件首次進入訴訟程序的起訴和申請立案執(zhí)行等行為,?！庇纱丝梢姡摷僭V訟罪打擊的重點,，側重于對案件起動環(huán)節(jié)的規(guī)制,，因此，在民事訴訟活動進行的過程中,，隱瞞部分事實真相或者提供虛假證據進行反駁,，不屬于“提起民事訴訟活動”的情形,，因而不能認定為虛假訴訟罪。例如:黑龍江省望奎縣人民法院（2019）黑1221刑初32號王文革虛假訴訟一審刑事判決書顯示：“本案中,，王文革以真實的民事法律關系和民事糾紛提起民事訴訟,，在訴訟過程中，雖有隱瞞部分事實的行為,，但無偽造公司,、企業(yè)、事業(yè)單位,、人民團體印章罪或妨害作證或偽造證據的行為,，不符合虛假訴訟罪和詐騙罪的構成特點?！?/span>” 因此，只要是民事訴訟活動并非基于捏造的事實所啟動,，行為人在訴訟活動進行中,，有隱瞞真相或者提交虛假證據用于訴訟活動的行為，不能認定為是虛假訴訟,。有效辯點三：行為人在一審階段被動應訴,、一審宣判后以捏造事實提出上訴的，不構成虛假訴訟罪 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第323條規(guī)定：“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理,。當事人沒有提出請求的,，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定,，或者損害國家利益,、社會公共利益、他人合法權益的除外,?！?o:p> 同時，《民訴法解釋》328條第1款規(guī)定：“在第二審程序中,，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的,，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的,，告知當事人另行起訴,。” 由此可見,，上訴人上訴請求的范圍不能徑行超出一審訴訟請求之外提出新的訴訟請求,，因而行為人在一審階段被動應訴后，一審宣判后以捏造的事實提出上訴的,，其上訴的訴求并未超過一審之訴的范圍,，不符合無中生有捏造民事法律關系的行為特征,，因而不屬于虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”這一行為特征，不構成虛假訴訟罪,。 有效辯點四：行為人提起虛假仲裁,、虛假行政訴訟、虛假刑事訴訟的行為不構成虛假訴訟罪 根據刑法第307條之一以及《虛假訴訟解釋》的相關規(guī)定,，構成虛假訴訟罪要求行為人提起的是“民事”訴訟,，而不包含仲裁、行政訴訟與刑事訴訟,。在刑法明確將“提起民事訴訟”規(guī)定為虛假訴訟罪的構成要件的情況下,，將虛假訴訟擴大至虛假仲裁、虛假行政訴訟,、虛假刑事訴訟,，有違罪刑法定原則。因此,，行為人行為人提起虛假仲裁,、虛假行政訴訟、虛假刑事訴訟的行為不構成虛假訴訟罪,。 需要特別提示的是,，《虛假訴訟解釋》第一條第三款規(guī)定：“向人民法院申誚執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權文書,，或者在民事執(zhí)行過程中以捏造的事實對執(zhí)行標的提出異議,、申誚參與執(zhí)行財產分配的，屬于刑法第三百零七條之一第一款規(guī)定的“以捏造的事實提起民事訴訟＂,?！北究钜?guī)定中的“仲裁裁決”是指通過“捏造事實”的方式得到的，而后向法院申請執(zhí)行的才構成本罪,，即單獨捏造事實獲得仲裁裁決的行為不構成虛假訴訟罪,。 因此，行為人提起虛假仲裁,、虛假行政訴訟,、虛假刑事訴訟的行為不構成虛假訴訟罪，是否構成枉法仲裁罪或者其他犯罪,，本文在此不做贅述,。 有效辯點五：法院在開庭前就發(fā)現行為人可能存在虛假訴訟的情況，遂并未采取開庭,、判決或者保全等措施,，因此未達到妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的情形，構成構成虛假訴訟罪未遂 《虛假訴訟司法解釋》第二條是對《刑法》第307條之一中“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”的具體列舉,。因此,，虛假訴訟罪屬于結果犯,，只有發(fā)生特定結果才能達到犯罪既遂。因而法院在開庭前就發(fā)現行為人可能存在虛假訴訟的情況,，遂未采取開庭,、判決或者保全等措施的，不屬于妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的情形,，成立虛假訴訟罪未遂,。 但是實務中，就上述情形亦有“不構成犯罪”的認定,。例如,，浙江省縉云縣人民檢察院縉檢刑不訴（2019）29號不起訴決定書：“本院認為，被不起訴人洪某乙雖然以捏造的事實提起民事訴訟,，但根據最高人民法院,、最高人民檢察院《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，以捏造的事實提起民事訴訟,，致使人民法院開庭審理,，干擾正常司法活動的，屬于妨害司法秩序,。本案中，法院在開庭前就發(fā)現洪某乙可能存在虛假訴訟的情況,，遂并未采取開庭,、判決或者保全等措施，因此未達到妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的情形,，不構成虛假訴訟罪,。” 因此,，對于該辯點,，筆者認為行為人以捏造的事實提起民事訴訟，但法院在開庭前即已經發(fā)現行為人可能存在虛假訴訟的情形,，而后未采取開庭,、判決或者保全措施，屬于“已經著手實行犯罪,，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的情形,，依法應當認定為是犯罪未遂。 有效辯點六：具有《虛假訴訟司法解釋》第九條規(guī)定情節(jié)的,，可以不起訴,、免于刑事處罰或從寬處罰《虛假訴訟司法解釋》第九條規(guī)定的可不起訴、免于刑事處罰或從寬處罰的行為人,，應當同時具備以下條件：1,、行為未達到情節(jié)嚴重的標準,；2、初犯,；3,、在民事訴訟過程中具結悔過，接受人民法院處理決定,；4,、積極退贓、退賠,。筆者檢索發(fā)現,，實踐中有較多案例，對于符合上述條件的行為人作出不起訴決定,，體現了寬嚴相濟的刑事政策,。例如：1. 如皋市人民檢察院皋檢一部刑不訴（2020）1號不起訴決定書：“本院認為，許某甲與他人共同實施了刑法第307條之一規(guī)定的行為,，但其系初犯,、從犯、認罪認罰,，虛假訴訟的標的中包含部分真實債務,，犯罪情節(jié)輕微，根據刑法第37條規(guī)定,，可以免予刑事處罰,。根據的規(guī)定，決定對許某甲不起訴,?！?/span> 2. 廣東省湛江市赤坎區(qū)人民檢察院赤檢公刑不訴（2019）104號不起訴決定書：“本院認為，被不起訴人譚某某實施了刑法第307條之一規(guī)定的行為,，構成虛假訴訟罪,，但犯罪情節(jié)輕微，具有坦白情節(jié),，自愿認罪認罰,，社會危害性不大，依據刑法第37條規(guī)定,，不需要追究刑事責任,。根據的規(guī)定，決定對譚某某作不起訴,?！?/span> 因此，辯護律師在對案件案情及證據情況進行細致了解后，若發(fā)現當事人具有《虛假訴訟司法解釋》第九條規(guī)定情節(jié)的,，可以為當事人制定認罪認罰的辯護方案,，及時撰寫提交不起訴申請書，利用好虛假訴訟罪案件解釋中寬嚴相濟的刑事政策,，為當事人爭取利益的最大化,。
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