第一部分

導致建設工程合同無效的第二種情形是借用資質（掛靠）,。“工程掛靠”主要是指不具備承接某項工程資質要求的單位或個人,，以某個具備資質條件的企業(yè)名義去承接施工任務（并向該資質施工企業(yè)交納相應“管理費”）的行為,。出借公司名義的建筑施工企業(yè)為被掛靠人，沒有相應資質的單位或個人為掛靠人,。掛靠并非專門法律術語,，但卻頻繁的出現(xiàn)在法律規(guī)定之中,?！睹袷略V訟法司法解釋》第五十四條就規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動,，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人,。”這是從程序法的角度來看掛靠的問題,。

就實體法而言，《建筑法》第26條規(guī)定,，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程?！薄敖菇ㄖ┕す境奖竟举Y質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程,。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質證書、營業(yè)執(zhí)照,，以本公司的名義承攬工程,。”《建設工程質量管理條例》第25條規(guī)定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書,，并在其資質等級許可的范圍內(nèi)承攬工程,。”“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程,。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程,。”另外，建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第3條,、第16條規(guī)定,，“建筑業(yè)企業(yè)……取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動,?！薄叭魏螁挝缓蛡€人不得涂改、偽造,、出借,、轉讓《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》；不得非法扣壓,、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》,。”

基于上述規(guī)定，《建設工程施工合同解釋》第1條規(guī)定,，“建設工程施工合同具有下列情形之一的,，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的,；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的,；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”該《解釋》第四條同時規(guī)定,，“承包人非法轉包,、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效,。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得,。”很顯然,，無論是法律、法規(guī),，還是規(guī)章,、司法解釋均對工程掛靠行為做了禁止性規(guī)定及否定性評價。

第二部分

由此可見,，通過證據(jù)確定雙方之間存在掛靠關系,，仍具有一定的現(xiàn)實意義。尤其是關涉合同效力的問題,。而且從當事人的舉證的角度,，對于認定掛靠關系也有幾個方面的問題需要明確：第一，實際承包人與承包人之間存在掛靠協(xié)議,。掛靠協(xié)議是證明掛靠關系的有力證據(jù),；第二，掛靠人與被掛靠人之間名為其他法律關系（聯(lián)營,、合作,、內(nèi)部承包、專業(yè)分包,、勞務分包等）,，實為掛靠的證據(jù)；第三,，通過其他證據(jù)能夠證明掛靠事實的存在,。

但在實踐中，我們往往遇到的是第三種情形,，這該如何舉證,，一般認為從以下幾個方面間接舉證：其一，承包人與上游主體簽訂了施工總承包合同,，但駐工地的項目管理人員并非承包所指派,；其二，實際承包人并非承包人派駐的項目經(jīng)理或其他管理人員,，與承包人不存在勞動關系,；其四，實際承包人以承包人的名義現(xiàn)場管理或者委派他人管理,，業(yè)主代表,、監(jiān)理工程師、分包單位等也認為其可以代表承包人,；其五,，對外采購合同由實際承包人決定,；其六，承包人從業(yè)主處領取的工程款,，在截留部分后支付給實際承包人或其指定的第三人,。當事人提供上述證據(jù)后,，這就需要承包人或實際承包人否認掛靠關系存在的,，應當合理說明并提供證據(jù)支持。法官可以從民事案件高度蓋然性的角度,，綜合認定掛靠關系的存在與否,，進而確定合同效力。

這里還存在內(nèi)部承包與掛靠的辨別問題,。內(nèi)部承包是指承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工承包,，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務,。因而,，在辨別掛靠與內(nèi)部承包，法官一般會從以下幾個方面綜合考慮：其一,，實際承包人是否為承包人的在冊企業(yè)職工,，是否繳納社會保險和連續(xù)發(fā)放工資；其二,，涉案工程項目五大員等工程管理人員是否由承包人指派,，并接受承包人內(nèi)部考核；其三,，承包人是否為實際承包人提供資金,、技術、設備,、資料等支持,，以保障工程順利施工。

第三部分

掛靠不僅決定著合同的效力,，而且對于法律責任分配也有決定性的影響,。故而，在建設工程合同糾紛中,，掛靠關系的存在與否顯得尤為重要,。掛靠關系不僅在訴訟中具有現(xiàn)實的司法意義，而且在事前涉及協(xié)議更值得注意,，這涉及到被掛靠人項目管理問題,，是通過內(nèi)部承包還是通過掛靠運作項目，這在很大程度取決于對于其法律后果的預見,。內(nèi)部承包如何設計,，以及對于掛靠協(xié)議無效法律后果,，都值得探討。

我們了解法律,，了解審判規(guī)則,，其實都是為了更好地預測。但是,，真正的問題卻是如何預防風險的出現(xiàn),。如何為建筑企業(yè)構建起項目運作體系，將其法律風險降至最低,，這可能才是律師的價值所在,。這是一件困難的事情，但是如果我們能夠沉潛下去,，積累經(jīng)驗,，探索總結，形成我們的成果或者產(chǎn)品,，這樣的價值才會是高附加值的,。