零成本的背叛可還行,？ 

——淺析民法典下離婚無過錯方的權益保護

— 文/周碧君 —

現(xiàn)行婚姻法損害賠償請求的只有四種情況：

（一）重婚,；

（二）與他人同居,；

（三）實施家庭暴力；

（四）虐待,、遺棄家庭成員,。

“同居”的定義——

“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義,，持續(xù),、穩(wěn)定地共同居住。

重婚的定義——

“有配偶者與他人以夫妻名義共同居住生活,，且周圍的人也認為其為夫妻,，或者明知他人有配偶還為上述行為?！?/p>

也就是說,，對一方婚外情，除非證據(jù)上達到“同居”或“重婚”的標準,，不然在離婚財產(chǎn)的分割上并沒有不利于過錯方的相關規(guī)定,。

大多時候，筆者在和無過錯方溝通時候的常用語是：道德上的過錯不等于法律意義上的過錯,！

基于以上,，有很多無過錯方請律師介紹“私家偵探”,，筆者都第一時間拒絕了。一是的確不認識什么私家偵探,；二是雇傭私家偵探會涉及到自身的刑事風險,，新聞中關于這樣的報道并不鮮見；三是如上,，即使調(diào)查出配偶出軌的實錘證據(jù),，也并不會影響財產(chǎn)的分割。

有的人失望嗟嘆,，有的人暗自欣喜,。

筆者不太支持用極端的方式去調(diào)查配偶的出軌行為，但適時適度保留一些較為明顯的出軌證據(jù)以及出軌方財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的依據(jù),，原配可以通過訴訟要回配偶送給“小三”的房子,、現(xiàn)金等，也不失為維權的一大利器,。

我們也常聽到基層法院的法官感嘆：明明是一方的過錯導致離婚,，另一方很無辜很受傷，比如一方“習慣性外遇”,，嚴重傷害夫妻感情,，但又不構(gòu)成婚姻法第四十六條的重大過錯，即不屬于重婚或與他人同居,。

在無法適用離婚損害賠償規(guī)定時,，法官在具體分割夫妻共同財產(chǎn)時，往往會向無過錯的一方傾斜,，但總覺得法律依據(jù)不足,，因為婚姻法并沒有明文規(guī)定在離婚分割共同財產(chǎn)時要照顧無過錯方。法官們的心里可能也在平衡嚴格按照法律規(guī)定以及保持一個正常人的道德價值判斷之間不斷地“心有余而力不足”吧,。

立法者們一定是觀察到了這一點,，民法典第五編“婚姻家庭”針對原有的《婚姻法》做出了部分修改，并新增了部分規(guī)定,。其中,，涉及到無過錯方的權益保障，體現(xiàn)在以下兩點：

1,、離婚時分割夫妻共同財產(chǎn),，應當照顧無過錯方權益

《中華人民共和國民法典》第一千零八十七條規(guī)定：“離婚時,夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理;協(xié)議不成的,由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況,按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決,?！?/p>

民法典新增了在分割夫妻共同財產(chǎn)時，應按照照顧無過錯方的原則進行處理。這意味著,，如果對方存在過錯行為,，無過錯方完全可以主張分多財產(chǎn)，并且很大程度上能實現(xiàn)這一訴訟主張,。因此可以說,，出軌行為將能成為財產(chǎn)少分或不分的法定理由。

2,、有其他重大過錯行為導致離婚的,，無過錯方有權請求損害賠償

《中華人民共和國民法典》第一千零九十一條規(guī)定：“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)與他人同居;(三)實施家庭暴力;(四)虐待、遺棄家庭成員;(五)有其他重大過錯,?！?/p>

民法典新增了“（五）有其他重大過錯的情形”作為損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍＿@也意味著,，即使不能證實對方有重婚或同居的行為,，若對方有出軌、通奸,、嫖娼,、不正當交往等重大過錯行為，也能夠主張損害賠償,，并實現(xiàn)這一目的。這種兜底性規(guī)定在法律條文中不少見,，確實是對損害行為的范圍做了大幅度的提升,。

民法典第1087條和1091條，離婚分割夫妻共同財產(chǎn)照顧無過錯方和出現(xiàn)重大過錯情形承擔離婚損害賠償中的過錯認定是否是同一概念,，是否會構(gòu)成“雙重懲罰”,，則頗具疑義。

過錯,，從類型上可分為“重大過錯”和“非重大/一般過錯”兩類,。從第1091條第五項的兜底性條文中可知，此條“有其他重大過錯”的表述與重婚,、與他人同居,、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員等四類情形并列,，性質(zhì)上屬于同等嚴重的情形,，如存在一方通奸造成夫妻感情破裂、一方有長期嫖娼行為等,。而1087條的重大過錯所指哪些情形至今尚無權威定論,。

為此，我們建議：針對第1087條的“過錯概念”，為防止雙重懲罰問題,，應通過司法解釋,，明確第1087條離婚分割夫妻共同財產(chǎn)照顧無過錯方應視為一項補充原則，兩者不能同時適用,，或者由當事人自行選擇適用,。

實際上，現(xiàn)行《婚姻法》將“無過錯方權益保護”切割為離婚訴訟分割夫妻共同財產(chǎn)時的“無過錯方權益保護”規(guī)定和離婚損害賠償制度中的“無過錯方權益保護”規(guī)定,，間接否定了“雙重懲罰”,，共同財產(chǎn)分割中不考慮引起離婚的個人責任，而是采取離婚過錯賠償原則,，無過錯方有權請求賠償損失,。這一做法也是在平衡雙方利益基礎上所作的考量。

但就法律實踐來說,，這也較大程度上又增加了法官的自由裁量權,。至于能不能把對方的過錯行為兜進“重大過錯”的兜里，還需要當事人與法官多溝通過錯情節(jié)以及傷害后果等細節(jié),。最高人民法院的吳曉芳法官特別指出“比如一方與他人通奸生育子女,，雖這個行為靠不上同居，但對于另一方情感傷害巨大,，應當認定為重大過錯,。”

不能說每一個出軌的人都一定會付出相應的代價,，但至少我們可以看到,，法制在往越來越人性化、公平的方向進步,。