張松偉：這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜,，不能籠統(tǒng)地回答可以還是不可以,。我認(rèn)為把“借”改為“使用”更合適。

　　我在《招標(biāo)問(wèn)答（37）| 總公司和分公司之間是怎樣的法律關(guān)系,？》一文里詳細(xì)分析了總,、分公司之間的法律關(guān)系。分公司實(shí)際上就是總公司的整體組織機(jī)構(gòu)的一部分,?？偂⒎止局g,，主體地位是不平等的,，是整體與部分、管理與被管理,、主與從,、支配與被支配的法律關(guān)系，總公司由絕對(duì)權(quán)力去調(diào)動(dòng)分公司的資源,。

　　因此,，總公司使用分公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)?nèi)ネ稑?biāo)是天經(jīng)地義的,，沒(méi)有任何法律障礙。需要注意的是,，總公司一定要誠(chéng)信履約,，使用分公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)，履約時(shí)也要把相應(yīng)的工作交給分公司去實(shí)際承擔(dān),，否則,，引發(fā)不良后果就是弄虛作假行為，同樣面臨嚴(yán)重法律后果,。

　　分公司是總公司的一部分,，分公司獲得總公司的授權(quán)，以總公司的名義去投標(biāo),，這是實(shí)踐中的常態(tài),，也是總公司設(shè)置分公司的主要目的。這種情形下,，分公司使用總公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)?nèi)ネ稑?biāo)是天經(jīng)地義的,，沒(méi)有任何法律障礙。理由是：這種情形下,，分公司就是參加投標(biāo)活動(dòng)的代理人,，中標(biāo)之后，履約都是由總公司協(xié)調(diào)公司資源來(lái)完成,，作為代理人當(dāng)然可以適用被代理人的資質(zhì)和業(yè)績(jī),。

　　還有一種情形，就是分公司以自己的名義去投標(biāo),。這個(gè)問(wèn)題我在《招標(biāo)問(wèn)答（38）| 分公司能否以自己的名義參加投標(biāo)活動(dòng)嗎,？》一文里，分政府采購(gòu)項(xiàng)目和招投標(biāo)項(xiàng)目?jī)煞N情況詳細(xì)分析了分公司可以自己名義參加投標(biāo)活動(dòng)的情形,。在此不再贅述,。

　　分公司以自己的名義去投標(biāo)的情形下，分公司可以適用總公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)嗎,？這需要細(xì)化情形進(jìn)行分析,。

　　要回答這個(gè)問(wèn)題，我們首先要把資質(zhì)和業(yè)績(jī)對(duì)采購(gòu)項(xiàng)目意味著什么搞清楚,。

　　什么是資質(zhì),？招投標(biāo)和政府采購(gòu)活動(dòng)中，為什么要設(shè)置一定的資質(zhì)作為投標(biāo)人（供應(yīng)商）投標(biāo)的資格條件,？

　　資質(zhì)是國(guó)家現(xiàn)行有效的強(qiáng)制性規(guī)定中,，關(guān)于企業(yè)從事某項(xiàng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備的資格條件。比如，《建筑法》第13條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè),、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位,，按照其擁有的注冊(cè)資本,、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件,，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí),，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后,，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng),。”

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第18條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目本身的要求,，在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)中,，要求潛在投標(biāo)人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績(jī)情況，并對(duì)潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查,；國(guó)家對(duì)投標(biāo)人的資格條件有規(guī)定的,，依照其規(guī)定?！钡诙钜?guī)定：“招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人,，不得對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇?！?/p>

　　政府采購(gòu)法第22條第二款規(guī)定：“采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求,，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理?xiàng)l件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇,?！钡?3條規(guī)定：“采購(gòu)人可以要求參加政府采購(gòu)的供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績(jī)情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應(yīng)商條件和采購(gòu)項(xiàng)目對(duì)供應(yīng)商的特定要求,，對(duì)供應(yīng)商的資格進(jìn)行審查,。”

　　從《招標(biāo)投標(biāo)法》第18條,、《政府采購(gòu)法》第22條,、第23條的規(guī)定，我們可以看到,，資質(zhì)無(wú)論在招投標(biāo)項(xiàng)目還是政府采購(gòu)項(xiàng)目當(dāng)中,，都是對(duì)投標(biāo)人（供應(yīng)商）的特定條件要求，而不是一般資格條件要求,，是投標(biāo)人（供應(yīng)商）中標(biāo)后履行合同所必須具備的強(qiáng)制性資格條件,。兩法對(duì)項(xiàng)目特定條件，也就是資質(zhì)的提出都要求“要適當(dāng)”,，同時(shí)也提出了禁止性規(guī)定,，那就是不能歧視潛在投標(biāo)人（供應(yīng)商）,。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第42條第一款規(guī)定：“使用通過(guò)受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書(shū)投標(biāo)的,，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標(biāo),。”第69條規(guī)定：“出讓或者出租資格,、資質(zhì)證書(shū)供他人投標(biāo)的,，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定給予行政處罰,；構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責(zé)任?！钡?8條第一款規(guī)定：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假騙取中標(biāo)的,，中標(biāo)無(wú)效；構(gòu)成犯罪,，依法追究刑事責(zé)任,；尚不構(gòu)成犯罪的，依照招標(biāo)投標(biāo)法第54條的規(guī)定處罰,。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)人未中標(biāo)的,，對(duì)單位的罰款金額按照招標(biāo)項(xiàng)目合同金額依照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的比例計(jì)算?！?/p>

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條第一款規(guī)定：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假,，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效,，給招標(biāo)人造成損失的,，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責(zé)任,。”第二款規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的,，處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款,，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的,，并處沒(méi)收違法所得,；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告,，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照,。”

　　政府采購(gòu)法規(guī)中，關(guān)于借用資質(zhì)如何處理沒(méi)有明確規(guī)定,。如碰到借用資質(zhì)的,，采用公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)采購(gòu)方式的可以依照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第83條的規(guī)定,，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其條例的規(guī)定,，其他非招標(biāo)采購(gòu)方式，可以依據(jù)“提供虛假材料”來(lái)論處,。

　　因此，資質(zhì)在招投標(biāo)和政府采購(gòu)活動(dòng)中,，對(duì)項(xiàng)目的成功推進(jìn)都是至關(guān)重要的,，如果允許投標(biāo)人（供應(yīng)商）互相借用資質(zhì)，那就失去了項(xiàng)目設(shè)定資質(zhì)的意義,，還會(huì)給中標(biāo)之后的合同履約帶來(lái)災(zāi)難性后果,，比如借用資質(zhì)和掛靠引發(fā)的無(wú)資質(zhì)施工帶來(lái)的豆腐渣工程等等。

　　說(shuō)完資質(zhì),，我們?cè)賮?lái)說(shuō)業(yè)績(jī),。

　　何謂業(yè)績(jī)？就是投標(biāo)人（供應(yīng)商）在參加項(xiàng)目投標(biāo)活動(dòng)前,，做過(guò)類似項(xiàng)目的情況,。這也是直接關(guān)系到中標(biāo)之后的合同履約能力問(wèn)題。和資質(zhì)一樣,，如果允許互相借用,，也會(huì)帶來(lái)不良后果。需要說(shuō)明的是,，借用業(yè)績(jī)面臨的法律后果與借用資質(zhì)不同,。業(yè)績(jī)通常是加分項(xiàng)，互相借用業(yè)績(jī),，在評(píng)標(biāo)時(shí),，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可，按無(wú)效業(yè)績(jī)處理,，不予加分,。

　　分公司以自己的名義去投標(biāo)，中標(biāo)之后是要分公司來(lái)履約的(如果中標(biāo)之后由總公司來(lái)履約,，何必以分公司的名義去投標(biāo),，應(yīng)當(dāng)以總公司名義去投標(biāo))，通過(guò)以上分析,，我們可以得出,，通常情況下，分公司不能使用總公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)?nèi)ネ稑?biāo)。

　　那么,，會(huì)有特殊例外情形嗎,？有的。銷售類,、地域類分公司是可以使用總公司資質(zhì)的,，但業(yè)績(jī)不可以使用總公司的。

　　總公司設(shè)置分公司的目的是為了更好地適應(yīng)市場(chǎng),、高效開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng),。我仔細(xì)梳理了分公司的類型之后，發(fā)現(xiàn)可以把企業(yè)法人的分公司分為三類：銷售類,、地域類,、專業(yè)類。

　　銷售類的,，比如家電公司,、制藥公司的分公司，資質(zhì)的取得及產(chǎn)品的研發(fā),、生產(chǎn)都由總公司負(fù)責(zé),，分公司只負(fù)責(zé)銷售。地域類的,，比如銀行,、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)，特種行業(yè)許可,、產(chǎn)品開(kāi)發(fā)都由總行,、總公司負(fù)責(zé)，分支機(jī)構(gòu)只負(fù)責(zé)開(kāi)拓所在地域的市場(chǎng)拓展,。這兩類分公司（分支機(jī)構(gòu)）,，它開(kāi)展銷售或市場(chǎng)拓展工作，不使用總公司資質(zhì)顯然是不可能的,，而這些資質(zhì)也是允許授權(quán)適用的,，只要經(jīng)過(guò)總公司授權(quán)，分公司使用是沒(méi)有任何法律障礙的,。

　　為什么銷售類,、地域類分公司不能使用總公司業(yè)績(jī)呢？原因在于業(yè)績(jī)的絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓特性,。業(yè)績(jī)就是經(jīng)驗(yàn),，你干過(guò)你就有，你沒(méi)干過(guò)你就沒(méi)有,，別人的經(jīng)驗(yàn)不可能通過(guò)授權(quán)跑到你身上來(lái),。作為自然人,，兄和弟之間是如此，夫和妻之間是如此,，父母和兒子之間也是如此,，不能因?yàn)榇蠹沂且患胰耍粋€(gè)人有業(yè)績(jī),，這個(gè)家庭的其他人都有業(yè)績(jī),，這樣說(shuō)，大家很好理解,。那么,，總公司和分公司之間，作為社會(huì)組織的不同責(zé)任主體,，他們之間關(guān)于業(yè)績(jī)的邏輯關(guān)系又何嘗不是如此呢,？總公司做過(guò)3個(gè)類似的項(xiàng)目，它的業(yè)績(jī),，也就是干事的經(jīng)驗(yàn)，能因?yàn)榉止臼瞧浣M成部分,，就可以通過(guò)一紙授權(quán)讓分公司也擁有業(yè)績(jī)嗎,？顯然也不能。這就是業(yè)績(jī)的絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓特性,。

　　至于專業(yè)類的分公司,，比如大型施工企業(yè)的專業(yè)分公司，絕對(duì)不可以使用總公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)?nèi)ネ稑?biāo),。施工種類繁多,，同樣是公路施工，修橋需要橋梁資質(zhì),，開(kāi)隧道需要隧道資質(zhì),，這些各有側(cè)重的專業(yè)類分公司，它擁有的資質(zhì),，總公司是沒(méi)有的,，總公司擁有的總承包資質(zhì)分公司是沒(méi)有的。在這種情形下,，因?yàn)榭偝邪馁Y質(zhì)在法律上不允許通過(guò)授權(quán)使用,，當(dāng)然分公司不用使用總公司的總承包資質(zhì)以自己的名義去投標(biāo)，它只能在自己的專業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)去參加招投標(biāo)活動(dòng),。業(yè)績(jī)因?yàn)槠浣^對(duì)不可轉(zhuǎn)讓特性,，專業(yè)類的分公司也不能使用總公司的業(yè)績(jī)?nèi)ネ稑?biāo)。