相關(guān)政策

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第一部分

一、《政府采購法實施條例》第二十條規(guī)定：

采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的,，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇：

1. 就同一采購項目向供應(yīng)商提供有差別的項目信息,；
2. 設(shè)定的資格、技術(shù),、商務(wù)條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān),；
3. 采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商,、特定產(chǎn)品,；
4. 以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo),、成交條件,；
5. 對供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評審標(biāo)準(zhǔn)；
6. 限定或者指定特定的專利,、商標(biāo),、品牌或者供應(yīng)商；
7. 非法限定供應(yīng)商的所有制形式,、組織形式或者所在地,；
8. 以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商。

二,、《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》第三條規(guī)定：

任何單位和個人不得阻撓和限制中小企業(yè)自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場,，政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額,、營業(yè)收入,、從業(yè)人員、利潤,、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇,。

三,、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十七條規(guī)定：

采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得將投標(biāo)人的注冊資本,、資產(chǎn)總額,、營業(yè)收入、從業(yè)人員,、利潤,、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán),、承諾,、證明、背書等作為資格要求,，對投標(biāo)人實行差別待遇或者歧視待遇,。

四、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第十條規(guī)定：

談判文件,、詢價通知書應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項目的特點和采購人的實際需求制定,，并經(jīng)采購人書面同意。采購人應(yīng)當(dāng)以滿足實際需求為原則,，不得擅自提高經(jīng)費預(yù)算和資產(chǎn)配置等采購標(biāo)準(zhǔn),。

談判文件、詢價通知書不得要求或者標(biāo)明供應(yīng)商名稱或者特定貨物的品牌,，不得含有指向特定供應(yīng)商的技術(shù),、服務(wù)等條件。

五,、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第十二條規(guī)定：

符合政府采購法第二十二條第一款規(guī)定條件的供應(yīng)商可以在采購活動開始前加入供應(yīng)商庫,。財政部門不得對供應(yīng)商申請入庫收取任何費用，不得利用供應(yīng)商庫進(jìn)行地區(qū)和行業(yè)封鎖,。

六,、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第六條規(guī)定：

符合政府采購法第二十二條第一款規(guī)定條件的供應(yīng)商可以在采購活動開始前加入供應(yīng)商庫。財政部門不得對供應(yīng)商申請入庫收取任何費用,，不得利用供應(yīng)商庫進(jìn)行地區(qū)和行業(yè)封鎖,。

七、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第八條規(guī)定：

競爭性磋商文件（以下簡稱磋商文件）應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項目的特點和采購人的實際需求制定,，并經(jīng)采購人書面同意,。采購人應(yīng)當(dāng)以滿足實際需求為原則，不得擅自提高經(jīng)費預(yù)算和資產(chǎn)配置等采購標(biāo)準(zhǔn),。

磋商文件不得要求或者標(biāo)明供應(yīng)商名稱或者特定貨物的品牌,，不得含有指向特定供應(yīng)商的技術(shù)、服務(wù)等條件,。

八,、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條規(guī)定：

招標(biāo)人不得以不合理的條件限制,、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。招標(biāo)人有下列行為之一的,，屬于以不合理條件限制,、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人：

1. 就同一招標(biāo)項目向潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人提供有差別的項目信息；
2. 設(shè)定的資格,、技術(shù),、商務(wù)條件與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)；
3. 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績,、獎項作為加分條件或者中標(biāo)條件,；
4. 對潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人采取不同的資格審查或者評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)；
5. 限定或者指定特定的專利,、商標(biāo),、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商,；
6. 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式,；
7. 以其他不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人,。

九、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條規(guī)定：

投標(biāo)人參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo),，不受地區(qū)或者部門的限制,，任何單位和個人不得非法干涉。

評審因素

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第二部分

在政府采購活動中,，國務(wù)院已取消的行政審批資質(zhì)認(rèn)定能否作為采購項目的評審因素,？

在政府采購活動中，國務(wù)院已取消的行政審批資質(zhì)認(rèn)定能否作為采購項目的評審因素,？

近幾年來,，國務(wù)院為了落實簡政放權(quán)的理念，對大量需要進(jìn)行行政審批的事項予以了取消,，已取消的行政審批事項不再作為市場主體進(jìn)入市場的強(qiáng)制要求,，即已取消的資質(zhì)就不在具有國家法定資質(zhì)資格，市場主體無需再申辦相關(guān)資質(zhì)即可從事業(yè)務(wù),。因此,，招標(biāo)文件將此作為評審因素，即構(gòu)成以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇,，按照相關(guān)規(guī)定是不可以的,。

競爭性磋商項目可以將規(guī)模條件作為評審因素嗎？

不可以,。根據(jù)財政部,、工業(yè)和信息化部關(guān)于印發(fā)《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》的通知,，第三條　任何單位和個人不得阻撓和限制中小企業(yè)自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場，政府采購活動不得以注冊資本金,、資產(chǎn)總額,、營業(yè)收入、從業(yè)人員,、利潤,、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。

業(yè)績要求能否作為資格條件,？

法律法規(guī)倒也沒有明文規(guī)定不能將業(yè)績要求作為資格條件,。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十條“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇：（四）以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績,、獎項作為加分條件或者中標(biāo),、成交條件”的規(guī)定。強(qiáng)調(diào)的是“特定行政區(qū)域”與“特定行業(yè)”作為加分條件或者中標(biāo),、成交條件,。

但是根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十條“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇“（二）設(shè)定的資格,、技術(shù),、商務(wù)條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)?！钡囊?guī)定,，強(qiáng)調(diào)的是“實際需要相適應(yīng)”與“與合同履行相關(guān)”。故針對不同項目的具體特點,，對于業(yè)績要求作為資格條件應(yīng)該謹(jǐn)慎設(shè)置,，除能夠給出十足理由或特殊行業(yè)，否則不建議將業(yè)績要求作為資格條件,。特殊行業(yè)/項目如醫(yī)療服務(wù)行業(yè)（非設(shè)備供應(yīng)）,、PPP等。

投標(biāo)人條件

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第三部分

問題一：如何設(shè)定投標(biāo)人的業(yè)績條件,？

現(xiàn)行法律對于如何設(shè)定投標(biāo)人的業(yè)績條件并無具體的規(guī)定,，比如，設(shè)備招標(biāo)時對于設(shè)備供應(yīng)商,，是要求具有500臺同類產(chǎn)品的銷售業(yè)績合適,，還是5000臺同類產(chǎn)品的銷售業(yè)績合適，理論上完全取決于招標(biāo)人的意愿,。

但是,，如果說，要求具有500臺銷售業(yè)績時,，有三家以上的潛在投標(biāo)人可以參加投標(biāo),；而要求具有5000臺銷售業(yè)績時變成了只有兩家,、甚至一家潛在投標(biāo)人可以參加投標(biāo)，那么5000臺的業(yè)績要求就是不適當(dāng)?shù)?，可能被認(rèn)定為規(guī)避招標(biāo)的行為,，也就是說，在保證競爭性的前提下,，招標(biāo)人應(yīng)有權(quán)自由確定投標(biāo)人的業(yè)績條件,。需要指出的是，招標(biāo)人在設(shè)定投標(biāo)人資格條件時應(yīng)當(dāng)注意避免出現(xiàn)以不合理條件限制或排斥潛在投標(biāo)人的情況,，比如設(shè)定的業(yè)績條件與項目實際需要不符,，或者規(guī)定必須具有特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績等。詳見《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條,。

問題二：如何設(shè)定聯(lián)合體投標(biāo)人的資格條件,？

聯(lián)合體投標(biāo)人雖然主體只有一個，但由于涉及多家單位（各聯(lián)合體成員）,，法律對聯(lián)合體投標(biāo)人的資格要求做出了特別要求,。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定,，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力,；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件,。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體,，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。

很多人認(rèn)為,，上述規(guī)定表示聯(lián)合體投標(biāo)人所有成員單位均應(yīng)滿足招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)人資格。筆者對此有不同理解：聯(lián)合體成員是否均需符合招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)人資格應(yīng)視具體情況而定,，否則將有失公平,，也不符合立法本意。比如,，為了保證投標(biāo)人的履約能力,，很多招標(biāo)人都在招標(biāo)文件中規(guī)定，投標(biāo)人的注冊資本應(yīng)達(dá)到一定的金額,。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定,，聯(lián)合體成員各方需向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果要求所有聯(lián)合體成員的注冊資本均需達(dá)到上述金額,，這在理論上意味著聯(lián)合體投標(biāo)人的資金實力要比單一主體投標(biāo)人強(qiáng)兩倍以上,，而實際上只要有一家聯(lián)合體成員單位的注冊資本達(dá)到要求，聯(lián)合體投標(biāo)人的條件就優(yōu)于單一主體投標(biāo)人了,。

因此,，對于類似注冊資本性質(zhì)的資格條件,，要求聯(lián)合體所有成員都必須具備實際上是不公平的。而《招標(biāo)投標(biāo)法》也僅僅規(guī)定,，由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體,，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。并未強(qiáng)調(diào)對于聯(lián)合體投標(biāo)人的其他資格條件也需按照最低標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定,。也就是說現(xiàn)行法律只是強(qiáng)調(diào)在資質(zhì)等級方面,，所有聯(lián)合體成員均需滿足規(guī)定條件。而對于其他資格要求（法定資格除外）,，在保證公平的前提下,，招標(biāo)人可規(guī)定只要有一家聯(lián)合體成員符合要求即可，即具備招標(biāo)文件規(guī)定的“相應(yīng)資格條件”,。

問題三：如何設(shè)定聯(lián)合體投標(biāo)人的資格條件,？

聯(lián)合體投標(biāo)人雖然主體只有一個，但由于涉及多家單位（各聯(lián)合體成員）,，法律對聯(lián)合體投標(biāo)人的資格要求做出了特別要求,。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定,，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力,；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件,。

由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體,，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。很多人認(rèn)為,，上述規(guī)定表示聯(lián)合體投標(biāo)人所有成員單位均應(yīng)滿足招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)人資格,。筆者對此有不同理解：聯(lián)合體成員是否均需符合招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)人資格應(yīng)視具體情況而定，否則將有失公平,，也不符合立法本意,。

比如，為了保證投標(biāo)人的履約能力,，很多招標(biāo)人都在招標(biāo)文件中規(guī)定,，投標(biāo)人的注冊資本應(yīng)達(dá)到一定的金額。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定,，聯(lián)合體成員各方需向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任,。如果要求所有聯(lián)合體成員的注冊資本均需達(dá)到上述金額，這在理論上意味著聯(lián)合體投標(biāo)人的資金實力要比單一主體投標(biāo)人強(qiáng)兩倍以上,，而實際上只要有一家聯(lián)合體成員單位的注冊資本達(dá)到要求,，聯(lián)合體投標(biāo)人的條件就優(yōu)于單一主體投標(biāo)人了。

因此，對于類似注冊資本性質(zhì)的資格條件,，要求聯(lián)合體所有成員都必須具備實際上是不公平的,。而《招標(biāo)投標(biāo)法》也僅僅規(guī)定，由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體,，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級,。并未強(qiáng)調(diào)對于聯(lián)合體投標(biāo)人的其他資格條件也需按照最低標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。也就是說現(xiàn)行法律只是強(qiáng)調(diào)在資質(zhì)等級方面,，所有聯(lián)合體成員均需滿足規(guī)定條件,。而對于其他資格要求（法定資格除外），在保證公平的前提下,，招標(biāo)人可規(guī)定只要有一家聯(lián)合體成員符合要求即可,，即具備招標(biāo)文件規(guī)定的“相應(yīng)資格條件”。

問題四：如何設(shè)定代理商的投標(biāo)資格,？

貨物招標(biāo)時經(jīng)常有制造廠的產(chǎn)品代理商參加投標(biāo),，投標(biāo)人就分成了兩種類型：一類是產(chǎn)品制造商，另一類是產(chǎn)品代理商（也稱經(jīng)銷商）,。招標(biāo)人在設(shè)定投標(biāo)人資格條件時往往會忽略上述情況,，導(dǎo)致代理商的投標(biāo)不得不被否決，即使代理商的產(chǎn)品和報價很理想,。原因主要在于招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)人資格條件是基于制造商的情況而設(shè)定的,，并沒有考慮到代理商投標(biāo)人，而事實上兩者存在著很大的差別,，不應(yīng)該做統(tǒng)一要求,。比如資金實力、生產(chǎn)條件等,，代理商根本無法和制造商相比,，有些制造商需要具備的條件（如生產(chǎn)設(shè)施）作為代理商則是不需要的。

如果允許代理商投標(biāo)（不拒絕即視為允許）,，為了使代理商能夠真正參與競爭,，同時保證招標(biāo)的公正性，在設(shè)定投標(biāo)人資格條件時應(yīng)進(jìn)行區(qū)別處理,。首先,，對代理商投標(biāo)人要有不同的資格要求,，原則上應(yīng)較制造商投標(biāo)人的資格條件為低,。比如注冊資本，代理商和制造商就應(yīng)該有不同的要求（二者實力上一般相差很遠(yuǎn)）,，而生產(chǎn)條件等只能是對制造商的要求,。

其次，為了確保投標(biāo)產(chǎn)品的質(zhì)量，同時兼顧公平,，對于代理商投標(biāo)人用于投標(biāo)產(chǎn)品的要求應(yīng)與對制造商投標(biāo)人的投標(biāo)產(chǎn)品的要求相同,。比如產(chǎn)品的技術(shù)規(guī)格、銷售運行業(yè)績,、型式試驗報告,、質(zhì)量管理體系證明等（這些條件中有些應(yīng)由產(chǎn)品的制造商提供）。

最后,，我們注意到實踐中有些招標(biāo)人會在招標(biāo)文件中規(guī)定只允許制造商和國外產(chǎn)品的代理商參加投標(biāo),。事實上這種要求是有失公平的。

問題五：設(shè)定投標(biāo)人注冊資本條件所需注意的事項

為了保證中標(biāo)人有一定的資金實力,，很多招標(biāo)人會在招標(biāo)文件中規(guī)定投標(biāo)人的注冊資本應(yīng)達(dá)到特定數(shù)額,，但是這種方法往往并不能起到應(yīng)有的作用。另外,，由于考慮不全面,，在對注冊資本條件進(jìn)行評價時往往出現(xiàn)一些問題，給評標(biāo)工作帶來了很多困難,。筆者結(jié)合實務(wù)工作,，對設(shè)定投標(biāo)人注冊資本條件時需注意的問題提出幾點建議：

（一）應(yīng)明確為實收注冊資本。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定,，公司的注冊資本分為認(rèn)繳（登記）注冊資本和實收注冊資本兩種情況,，如果不予以明確，評標(biāo)時將難以判斷以哪一類作為評價標(biāo)準(zhǔn),。而事實上,，認(rèn)繳（登記）注冊資本對于判斷投標(biāo)人的實力并沒有什么實際意義。另外,，由于公司營業(yè)執(zhí)照上不再明確實繳注冊資本的金額,，為了便于進(jìn)行評標(biāo)工作，應(yīng)要求投標(biāo)人提供實繳注冊資本證明,。

（二）應(yīng)考慮不同的組織類型,。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定,，不得非法限定投標(biāo)人的組織類型,。這意味著，招標(biāo)人原則上不得要求投標(biāo)人必須是企業(yè)法人,，更不能要求必須是《公司法》下的公司,。也就是說，除了法人以外,，投標(biāo)人還可能是非法人單位,，比如合伙企業(yè),、分公司、個人獨資企業(yè)等,。對于這些非法人單位而言,，并不存在注冊資本或?qū)嵗U注冊資本的概念，為了能夠順利進(jìn)行比較,，確保公平,，應(yīng)針對這些不同組織類型的企業(yè)提出類似性質(zhì)的專門要求。

（三）應(yīng)考慮注冊資本計價幣種,。目前國內(nèi)大部分企業(yè)以人民幣作為注冊資本的計價貨幣,，但外商投資企業(yè)則是以美元（或其他允許幣種）為注冊資本計價貨幣的。在確定投標(biāo)人注冊資本要求時,，如果只規(guī)定人民幣金額,，在有外商投資企業(yè)投標(biāo)時如何確定其注冊資本金額就可能會有麻煩：是按照其出資時的匯率折算，還是按照投標(biāo)時的匯率折算,？因此,，建議招標(biāo)人在設(shè)定投標(biāo)人注冊資本條件時應(yīng)考慮到外商投資企業(yè)這一類特殊企業(yè)的情況，針對性的確定外幣注冊資本金額或者明確將外幣注冊資本折算成人民幣的匯率標(biāo)準(zhǔn),。文章來源：筑龍電子招標(biāo)投標(biāo) ,。