【作者】羅昆（武漢大學(xué)法學(xué)院教授,，法學(xué)博士）

【來源】《清華法學(xué)》2018年第6期,、北大法寶法學(xué)期刊數(shù)據(jù)庫。文章較長,，已略去原文注釋,。

【聲明】本文僅限學(xué)習(xí)交流使用，如遇侵權(quán),，我們會及時刪除,。

內(nèi)容提要：締約方式與合同形式實屬兩個不同范疇，應(yīng)區(qū)分使用,。除了要約承諾方式外,，交易實踐中至少還有合同書、集中競價交叉要約,、無需承諾的商業(yè)確認(rèn)書,、就同一交易反復(fù)訂立數(shù)輪實質(zhì)性內(nèi)容相同的合同、預(yù)約—本約等締約方式存在,，且上述方式無法簡單地為要約承諾方式所涵蓋或解釋,。隨著交通和通訊技術(shù)進(jìn)步、交易實踐發(fā)展,，締約方式已呈多樣化和復(fù)雜化之勢,，我國以要約承諾為中心構(gòu)建的合同訂立制度除在具體締約方式上存在種種不足外，在體系層面亦存在實質(zhì)性缺陷,。為此,，我國民法典應(yīng)在確立締約方式自由的基礎(chǔ)上，構(gòu)建以合意為中心的合同訂立制度,，明確規(guī)定一般性,、實質(zhì)性的合意制度來統(tǒng)率各種締約方式，并進(jìn)一步完善各種具體締約方式制度,。

關(guān)鍵詞：締約方式,；合同形式；方式自由,；合意,；民法典

一,、概念澄清與問題提出——從締約方式與合同形式的區(qū)分說起

　　“合同形式”一語，在我國當(dāng)代民法學(xué)術(shù)語境中，有時被徑稱為“合同方式”,，或“訂立合同的具體方式”,，即“方式”與“形式”通常不作區(qū)分。但在我國民法語境中,，所謂“方式”,、“形式”其實各有所指?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第10條規(guī)定當(dāng)事人訂立合同可以采取口頭,、書面和其他“形式”，第13條則規(guī)定當(dāng)事人訂立合同可以采取要約和承諾“方式”,。依上述規(guī)定來看,，“形式”是指當(dāng)事人意思表示的載體或表現(xiàn)形式（form），與合同的內(nèi)容相對應(yīng),，例如口頭形式或書面形式,；“方式”則指達(dá)成合意、成立合同的方式或程序（manner or process）,，與締約的結(jié)果,、合同是否成立相對應(yīng)，例如要約承諾方式,。顯然,，要約承諾方式與口頭書面形式分屬不同范疇。在邏輯上,，合同形式主要與要式合同的特別成立要件相關(guān)聯(lián),；締約方式或程序則主要與意思表示如何一致、是否一致,、何時一致相關(guān)聯(lián),。在合同成立與有效或生效相區(qū)分、意思表示解釋主要采“客觀主義”的背景下,，區(qū)分締約方式與合同形式具有重要意義,。然而在締約方式——合同成立問題上，我國《合同法》第25條,、第32條,、第33條卻又區(qū)分要約承諾方式、合同書形式,、數(shù)據(jù)電文形式+確認(rèn)書規(guī)定了不同的成立時間,，《合同法》第36條和第37條在規(guī)定“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受”可以補(bǔ)正合同成立要件時還區(qū)分應(yīng)“采用書面形式訂立”的要式合同和以“合同書形式訂立合同”,，這些規(guī)定中“方式”與“形式”的使用明顯較為混亂且缺乏邏輯性,，也影響到了我國合同法理論,。合同書、確認(rèn)書,、一方已經(jīng)履行主要義務(wù)對方接受究為合同形式還是締約方式,？除要約承諾方式外，實踐中還存在哪些典型締約方式,？在締約方式復(fù)雜多樣化的背景下，我國現(xiàn)行締約制度存在哪些不足,？我國正在編纂的民法典合同編有無必要和可能構(gòu)建統(tǒng)率各種締約方式的一般規(guī)則,？以上問題的回答實際上要求我們嚴(yán)格區(qū)分締約方式與合同形式，并以此為線索重新審視梳理實踐中的典型締約方式,，進(jìn)而以編纂民法典為契機(jī)對我國合同訂立制度展開理論反思和制度重構(gòu),。與關(guān)系契約理論對傳統(tǒng)要約承諾制度的批評不同，本文仍然試圖建構(gòu)一種相對確定的合同成立時點(diǎn)判斷規(guī)則,。

　　二,、締約方式的復(fù)雜多樣化梳理

　　“幾乎全世界的教科書”都承認(rèn)，要約承諾屬于20世紀(jì)以來的法典和合同立法中最為重要的締約方式,。作為范式的要約承諾締約方式具有三個典型特征：第一,，成立合同需當(dāng)事人做出兩個以上意思表示；第二,，兩個以上意思表示在時間上具有先后性,，在先的為要約、在后的為承諾,；第三,，要約承諾締約方式的興起與郵政事業(yè)的廣泛應(yīng)用有著密切聯(lián)系。雖然要約承諾現(xiàn)已被稱為“傳統(tǒng)締約方式”,，但“即便到了十九世紀(jì)初,，歐洲法律也并不認(rèn)為要約與承諾是締約的必要步驟”。要約承諾作為一種重要的締約方式“只是在可信賴的郵政服務(wù)出現(xiàn)和遠(yuǎn)距離訂立合同成為可能之后才成為現(xiàn)實”,。在法律上將要約承諾確立為締約范式之后,，交易實踐中締約方式的發(fā)展并未就此止步，而是朝著多樣化和復(fù)雜化方向繼續(xù)發(fā)展,。到目前為止,，“并不是所有的立約都需要采取要約承諾方式，或者是要比要約承諾復(fù)雜得多,?！?“在任何情形下都堅持有真正的要約和承諾的存在可能完全是想象”。我國民法理論也認(rèn)可這一點(diǎn),，學(xué)理上對要約承諾之外的交叉要約,、同時表示,、國家下達(dá)訂貨任務(wù)、意思實現(xiàn)討論較多,。但除此之外,，隨著交易實踐發(fā)展，目前實踐中還有以下幾種典型締約方式更堪重視,。

　?。ㄒ唬┖贤瑫绞?/strong>

　　合同書長期被單純視為一種書面合同形式，但其實更是一種獨(dú)特的締約方式,。相對于要約承諾方式,，合同書方式具有兩個典型特征：第一，合同書所呈現(xiàn)的意思表示只有一種,，簽訂合同書是對唯一的一種合同內(nèi)容表示同意,，合同的成立無需判斷多個意思表示是否一致。弗盧梅將此種情況稱為“相互同意合同文本而締結(jié)的合同”,，科賓稱之為“同時的同意表示”,，在簽訂合同書之前當(dāng)事人之間的具體磋商過程幾乎不必予以考慮。此種情況下“區(qū)分要約與承諾不具有任何意義”,。第二,，合同書方式締約在具體程序上往往表現(xiàn)為談判磋商、擬定條款,、雙方認(rèn)可,、雙方簽字等一系列行為，因此也“無法將交易磋商行為逐一歸類為要約與承諾”,，難以適用要約承諾方式中要約“內(nèi)容具體確定”的規(guī)定,。合同書方式與要約承諾方式在合同成立的一致性和確定性判斷規(guī)則上存在重大差異。這是將合同書作為一種獨(dú)立締約方式的實際意義之所在,。

　　相對于要約承諾方式締約,，合同書方式僅有唯一表示，安全性更高,。兼具書面形式和締約方式雙重屬性的合同書,，在規(guī)避交易風(fēng)險上具有雙重意義。此外,，合同書方式在解釋三方以上當(dāng)事人締結(jié)共同行為時具有要約承諾方式難以企及的優(yōu)勢,。

　　若當(dāng)事人采用格式化的合同書締約，則具體應(yīng)分兩種情況討論,。如果一方提供包含部分或者全部格式條款的格式合同,，另外一方在格式化的合同書上簽字蓋章表示接受，此時僅有唯一表示,，仍屬合同書方式,。如果一方以格式化的合同書要約,，接受方卻以己方的另一種格式合同承諾，此時就有兩種表示,，屬于要約承諾方式,。此即所謂“格式之戰(zhàn)”，合同是否成立及內(nèi)容如何判斷較為復(fù)雜,。

　?。ǘ┘懈們r交叉要約方式

　　交叉要約作為一種特殊締約方式早已存在，其與要約承諾方式的主要區(qū)別在于締約雙方的意思表示發(fā)出到達(dá)不具有明確的時間先后,，但在內(nèi)容上“偶然”一致,。正因為如此，交叉要約,、包括與之類似的同時表示在實踐中都并不常見,，在締約方式中只能居于補(bǔ)充地位,。但是隨著交叉要約的具體實施方式出現(xiàn)發(fā)展變化,，其在實踐中的重要性已顯著提高，以至于無法再簡單適用或準(zhǔn)用要約承諾規(guī)則,。

　　目前實踐中運(yùn)用交叉要約締約典型地存在于證券場內(nèi)交易中,。在正常交易的情況下，買賣雙方的交易指令在時間上往往不分先后,，交易指令發(fā)出后就價格匹配的部分可以自動瞬間成交,，這完全符合交叉要約的特征。但與傳統(tǒng)的交叉要約相比,，證券市場的交叉要約在具體實施方式上又已有明顯變化,。首先，交易對象不特定且往往相互匿名,。買方和賣方發(fā)出的交易指令或意思表示均系針對不特定交易對象發(fā)出,。當(dāng)事人身份彼此互不知情并不影響是否成交，甚至交易完成之后買賣雙方仍然相互匿名,。其次,，交叉要約與集中競價交易相結(jié)合。正常交易情況下,，每一瞬間都有大量的買賣報價發(fā)出,，交易系統(tǒng)按照價格優(yōu)先、時間優(yōu)先的規(guī)則由電腦自動撮合,、逐筆不斷成交,。此種交叉要約與集中競價交易相結(jié)合的締約方式，在商事交易領(lǐng)域獲得了極為重要的市場地位,。集中競價交叉要約的特殊性,、重要性足以支撐其成為一種典型締約方式,。

　　（三）無需承諾的商業(yè)確認(rèn)書方式

　　與我國《合同法》第33條規(guī)定確認(rèn)書需經(jīng)當(dāng)事人簽訂不同，在國際上和外國法上,、也包括我國的交易實踐中,，能夠與合同書方式相區(qū)別的確認(rèn)書其實是無需承諾的?！秶H商事合同通則》第2.1.12條所規(guī)定的“書面確認(rèn)”要解決的是“合同已經(jīng)成立,，一方當(dāng)事人隨后給另一方發(fā)去一份文件，僅想以此確認(rèn)先前約定的內(nèi)容”,。此種“對合同內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)”的確認(rèn)書除非構(gòu)成對先前已經(jīng)成立的合同條款的實質(zhì)性變更或者被對方當(dāng)事人毫不遲延地拒絕,，否則是有效的。由于該種確認(rèn)書系在合同已經(jīng)成立后發(fā)出,，因此對商業(yè)確認(rèn)書的沉默本質(zhì)上屬于“無表示”而非承諾,。不對確認(rèn)書提出異議便推定確認(rèn)書有效系源于商業(yè)習(xí)慣而非基于沉默承諾制度，德國帝國高等商事法院則認(rèn)為此系“基于誠實信用”原則,。如果受領(lǐng)人未及時表示異議,，則合同將依據(jù)確認(rèn)函中的內(nèi)容認(rèn)定，而不論受領(lǐng)人是否對此有相關(guān)的意識,。

　　無需承諾的商業(yè)確認(rèn)書須與在先訂立的合同配合使用,，二者作為一個整體才構(gòu)成一種典型締約方式。確認(rèn)書本身與合同的成立時間無關(guān),，但與合同的內(nèi)容確定相關(guān),。確認(rèn)書方式在商業(yè)實踐中之所以受歡迎，也與其最終只有一種表示有關(guān),。

　?。ㄋ模┚屯唤灰子喠?shù)輪實質(zhì)性內(nèi)容相同的合同方式——以“招拍掛”為例

　　既有合同法理論認(rèn)為“招拍掛”的特殊性主要在于競爭性締約，仍習(xí)慣于用要約承諾方式來解釋“招拍掛”,，例如將招標(biāo)公告和拍賣公告視為要約邀請,、投標(biāo)和競買視為要約、發(fā)出中標(biāo)通知書和拍定視為承諾,。以上認(rèn)識始終囿于“招拍掛”本身,，未將當(dāng)事人以“招拍掛”從事的交易作為整體予以考慮。與要約承諾方式相比,，“招拍掛”方式的特殊性在于以此種方式訂立合同之后,，當(dāng)事人還需另行簽訂確認(rèn)書以及所謂“正式”合同書，即就同一交易反復(fù)訂立合同,。一方面前后數(shù)輪合同的實質(zhì)內(nèi)容完全相同,，另一方面均已具備該類合同的全部必要條款。在招標(biāo)的情況下,，通說認(rèn)為發(fā)出中標(biāo)通知書合同即成立,，招標(biāo)締結(jié)的合同與后一書面合同之間并非預(yù)約與本約之關(guān)系,。在拍賣或掛牌的情況下，成交確認(rèn)書對出讓人和競得人具有法律效力,，因此需簽訂確認(rèn)書的拍賣和掛牌出讓實際上還可能存在三輪合同,。

　　同一交易需反復(fù)訂立數(shù)輪合同通常基于兩方面原因：一是維護(hù)交易安全,。以拍賣國有建設(shè)用地使用權(quán)為例,，為防止強(qiáng)勢的出讓方在拍定后擅自改變拍賣結(jié)果，合同須于拍定落槌時成立,；由于競價和拍定往往均非書面形式,，拍賣人和競得人須隨即簽訂確認(rèn)書；由于拍賣主要是確定交易價格和買受人,，合同的其他內(nèi)容零散存在于拍賣公告,、展示說明等文件甚至現(xiàn)場勘踏中，當(dāng)事人最后還需訂立一個囊括所有合同內(nèi)容的“正式”合同,。二是便于行政管理,。實踐中當(dāng)事人在就合同的必要條款達(dá)成合意后，目前普遍還需簽訂由主管部門監(jiān)制的格式合同,，主要是為了避免遺漏與行業(yè)管理,、后期物權(quán)登記等有關(guān)的重要信息,，或者避免有關(guān)信息記載不規(guī)范的問題,。

　　可見，當(dāng)事人就同一交易反復(fù)訂立實質(zhì)性內(nèi)容相同的數(shù)輪合同,，無論從內(nèi)容上還是目的上判斷,，本質(zhì)上都是對同一合同的反復(fù)確認(rèn)而非訂立多個內(nèi)容或效力不一的合同。此種締約方式之所以典型亦系以締約的整個過程為觀察對象,，如單就某一輪締結(jié)的合同來觀察仍符合前述要約承諾,、合同書等締約方式。

　?。ㄎ澹╊A(yù)約-本約方式

　　此種締約方式的特殊性在于,，當(dāng)事人在締結(jié)本約之前先訂立一個不具有實質(zhì)性給付意義的預(yù)約，或雖具實質(zhì)性給付意義但與本約的實質(zhì)性給付并不相同的預(yù)約,。具體包括兩種情況,。

　　1.本身不具有實質(zhì)性給付意義的預(yù)約。預(yù)約并未就本約的全部必要條款達(dá)成一致,，或者當(dāng)事人有意保留受合同約束的效力,，在預(yù)約中明確約定合同需留待進(jìn)一步磋商確定其他必要條款或另行訂立“正式”合同后生效，此種預(yù)約不同于本約,，而是真正的預(yù)約,。相應(yīng)地此種預(yù)約也就不能對當(dāng)事人產(chǎn)生合同約束力,，當(dāng)事人僅負(fù)誠信締約的義務(wù)。預(yù)約之違約責(zé)任與本約未能締結(jié)之締約過失責(zé)任在歸責(zé)原則,、構(gòu)成要件,、賠償范圍上應(yīng)無區(qū)別，但在責(zé)任方式上可能不同,。

　　2.本身具有實質(zhì)性給付意義的預(yù)約,。對特定當(dāng)事人而言，締約的時間成本,、磋商成本本身具有重要意義,，具有可以貨幣化衡量的價值。因此預(yù)約合同中雖只約定將來特定時間地點(diǎn)當(dāng)事人雙方負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù),，但是談判磋商可能本身構(gòu)成一種實質(zhì)性給付,，例如預(yù)約與某著名律師商談委托事宜，客戶可能需就該接洽談判機(jī)會本身支付對價,。此種預(yù)約雖然包含實質(zhì)性給付內(nèi)容,，但與本約的實質(zhì)性給付不同，因而仍屬于真正的預(yù)約,。

　　目前學(xué)理和實務(wù)關(guān)于預(yù)約的含義,、性質(zhì)認(rèn)識不一，甚至存在較大爭議,。實踐中至少還有名義上的預(yù)約和以規(guī)避法律為目的的預(yù)約兩種類型,。前者名為預(yù)約實為本約，與之后的“正式”合同構(gòu)成就同一交易反復(fù)訂立數(shù)輪實質(zhì)內(nèi)容相同的合同,。后者如我國臺灣地區(qū)司法實踐中將有償?shù)南M(fèi)借貸認(rèn)定為預(yù)約且認(rèn)可預(yù)約的效力,，從而權(quán)宜彌補(bǔ)將有償?shù)南M(fèi)借貸亦規(guī)定為實踐性合同的不足。因此我國當(dāng)前強(qiáng)調(diào)此種締約方式的特殊性具有重要意義：一是有助于區(qū)分真正的預(yù)約與本約,；二是有助于區(qū)分預(yù)約本約締約方式與其他典型締約方式,，從而準(zhǔn)確判斷各種合同的性質(zhì)和效力。此種締約方式的特殊性也系以整個締約過程為觀察對象,。

　　（六）事實行為方式與事實合同

　　20世紀(jì)40年代德國學(xué)者豪普特（Haupt）提出事實合同理論,，并曾被德國法院在司法實踐中反復(fù)引用。依該理論,，事實合同系通過事實行為成立,，而傳統(tǒng)理論認(rèn)為任何合同均需通過意思表示或法律行為成立。果真如此,，那么以事實行為訂立合同將成為一種全新締約方式,。但即便是在德國，事實合同理論也引發(fā)了巨大爭議，德國的法院也“并未沿著這條路線繼續(xù)發(fā)展下去”,。豪普特歸納的三種事實合同實際上均難以成為典型的“合同”,。基于社會接觸而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系本質(zhì)上屬于締約過失之債或侵權(quán)損害賠償之債,；基于團(tuán)體關(guān)系而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系本質(zhì)上是對合同效力制度的修正,；基于社會給付義務(wù)而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系可采用意思實現(xiàn)或默示承諾來解釋合同關(guān)系的存在。反之,，不能納入意思實現(xiàn)方式和默示承諾形式的事實行為,，不能成立合同之債；但根據(jù)法律的規(guī)定和行為的內(nèi)容,，或可成立其他類型的債,。

　　在一方當(dāng)事人明確拒絕締約時，事實合同理論認(rèn)為依特定情形和當(dāng)事人的行為事實仍可成立合同,，這還被認(rèn)為正是該理論相對于傳統(tǒng)合同理論的優(yōu)越性之所在,，此種觀點(diǎn)并不具有充分合理性。第一,，一方當(dāng)事人明確拒絕締約時仍然認(rèn)為成立合同關(guān)系,，論證上過于勉強(qiáng)。第二,，合同之債的典型特征是藉由雙務(wù)合同架構(gòu)雙方互為對待給付的法律關(guān)系,，而事實合同理論重點(diǎn)解決的單方金錢給付關(guān)系并非必須通過合同關(guān)系架構(gòu)。第三,，事實行為本屬債因之一,，沒有必要革命性擴(kuò)張合同之概念將此種債納入。第四,，“停車場案”中確定被告之得利,、尤其是確定原告之損失確非易事,，但并非不能經(jīng)由解釋認(rèn)定,。總之,，目前事實合同理論還面臨較大爭議,。即便在中國“事實締約是個普遍現(xiàn)象”，為避免對合同法基礎(chǔ)理論的體系性沖擊,，將其解釋為以意思實現(xiàn)的方式或默示承諾的形式締約相對更為穩(wěn)妥,。

　　（七）小結(jié)

　　通過對我國交易實踐中典型締約方式的梳理可得出以下結(jié)論：第一，要約承諾方式確實難以涵蓋現(xiàn)實中的全部交易類型,，甚至要約承諾締約方式的中心地位已動搖,。第二，合同書、集中競價交叉要約,、意思實現(xiàn),、同時表示與要約承諾同屬簡單和基礎(chǔ)性締約方式但各不相同，直接體現(xiàn)了締約方式的多樣化,；無需承諾的商業(yè)確認(rèn)書,、就同一交易反復(fù)訂立數(shù)輪實質(zhì)性內(nèi)容相同的合同、預(yù)約-本約則屬于復(fù)雜締約方式,，由簡單締約方式構(gòu)成,，間接體現(xiàn)了締約方式的多樣化。第三,，不同締約方式?jīng)Q定合同成立的觀察視角和判斷,、解釋的規(guī)則存在不同。第四,，交易實踐的發(fā)展可能不斷催生新的締約方式,，本文并未也不可能窮盡列舉所有已有和將有的締約方式。例如軟件領(lǐng)域開放源代碼允許他人下載,、修改的通用公共許可證協(xié)議（GPL）被認(rèn)為屬于“多對多”（many-to-many）的締約方式,；又如拆封合同（shrink-wrap）或點(diǎn)擊合同（click-wrap）被認(rèn)為屬于條款附后（money now，terms later）的締約方式,。第五,，締約方式雖已多樣化，但均系通過意思表示締約,，理論上所謂事實合同仍可納入默示承諾形式或不當(dāng)?shù)美戎贫戎小?/p>

　　三,、我國締約制度的主要缺陷剖析

　　我國《合同法》第13條明文規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，采取要約,、承諾方式”,，進(jìn)而非常詳細(xì)地規(guī)定了要約承諾的具體規(guī)則。雖然學(xué)界對《合同法》是否還規(guī)定了其他締約方式,、規(guī)定了哪些其他締約方式意見不一,，但要約承諾作為最為典型的締約方式或締約范式、我國合同訂立制度系以要約承諾方式為中心構(gòu)建應(yīng)沒有爭議,。國內(nèi)學(xué)者早就認(rèn)識到我國此種以要約承諾為中心的締約方式制度存在不足,。有人認(rèn)為《合同法》第13條關(guān)于締約方式的規(guī)定“有欠周密且與《合同法》第38條相矛盾”，理論上和實踐中還普遍認(rèn)可交叉要約,、同時表示等特殊締約方式,。有人認(rèn)為意思實現(xiàn)也是《合同法》遺漏的特殊締約方式。以上觀點(diǎn)揭示了我國締約方式制度存在的部分問題,，但尚未涉及問題的全部和實質(zhì),。傳統(tǒng)意義上的交叉要約和同時表示在交易實踐中較為少見,；國家訂貨本質(zhì)上屬于強(qiáng)制締約，其特殊性主要在于承諾人不得拒絕承諾,；與理論上對意思實現(xiàn)的含義,、性質(zhì)存在爭議不同，立法上無論大陸法系還是英美法系,，通常都將意思實現(xiàn)規(guī)定在要約承諾的體系下,。拋開這些，以上締約方式均屬于當(dāng)事人分別實施意思表示或行為來締結(jié)合同,，因而經(jīng)由“意思表示一致”這一理論共識的潤滑后類推適用要約承諾的相關(guān)制度長期都被認(rèn)為是“可能與合理的”,。至于本文開頭提到《合同法》未能將區(qū)分締約方式與合同形式貫徹始終的問題，則并未引起學(xué)界的充分重視,。由于對要約承諾方式交易原型的簡單性認(rèn)識不足,，對締約方式復(fù)雜多樣化之后要約承諾方式的局限性和地位變化認(rèn)識不足，因此在締約方式層面對現(xiàn)有締約制度尚未形成深入系統(tǒng)反思,。

　　（一）我國締約制度在具體締約方式層面的典型不足

　　1.合同書方式的特殊性和重要性未有充分體現(xiàn),。由于立法者在觀念上已先入為主地僅以要約承諾方式為締約范式，也就難以清晰地意識到合同書方式與要約承諾方式在合同成立判斷上的全部差異,。依《合同法》第32條的規(guī)定,，合同書首先是被當(dāng)作了一種特殊的書面形式，其次隱約被視作一種特殊的要約承諾方式,。該條僅僅規(guī)定了合同書方式締約時意思表示一致性的特殊判斷規(guī)則——當(dāng)事人雙方簽字蓋章,，但并未就合同書方式在合同內(nèi)容確定性的判斷上做出規(guī)定。合同書的內(nèi)容確定性判斷要么適用《合同法》第14條關(guān)于要約“內(nèi)容具體確定”的規(guī)定,，要么構(gòu)成法律漏洞,。但前已論及，采合同書方式締約時,，在逐條磋商過程中通常無法區(qū)分要約承諾,，也就很難適用要約承諾方式下要約確定性的判斷規(guī)則。我國合同法應(yīng)就合同書方式締約專門規(guī)定內(nèi)容確定性要件,，或者就合同的成立確立可以廣泛適用于所有締約方式的一般規(guī)則,。

　　2.集中競價交叉要約制度未做規(guī)定。借助于計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施的集中競價交叉要約不再是一種偶然現(xiàn)象,，同時該種方式因成立要件上的特殊性還可能對現(xiàn)有合同成立制度特別是確定性判斷構(gòu)成沖擊,。我國《合同法》作為統(tǒng)轄民商事合同的民事基本法，不僅沒有一般性規(guī)定集中競價交叉要約,，甚至沒有為特別法的具體規(guī)定預(yù)留體系空間。

　　3.無需承諾的商業(yè)確認(rèn)書制度完全缺失,?！逗贤ā返?3條規(guī)定的確認(rèn)書“實質(zhì)上是一份簡單的書面合同”，與比較法上無需承諾的商業(yè)確認(rèn)書完全不同，且在適用范圍上施加了諸多不當(dāng)限制,，顯然未照顧到我國使用確認(rèn)書的全部商業(yè)習(xí)慣和交易實踐,。第一，當(dāng)事人在訂立合同時要求簽訂確認(rèn)書,、但未約定簽訂確認(rèn)書合同才成立時,，確認(rèn)書可能只是一種證明合同存在的書面憑證。實踐中一律以簽訂確認(rèn)書的時間作為合同成立時間屬于以偏概全,，也與拍賣中合同于簽訂確認(rèn)書之前,、拍定時合同即成立的規(guī)定相悖。第二,，實踐中當(dāng)事人并非只在采用信件,、數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時才采用確認(rèn)書?！霸诮ㄖb修材料配送,、超市物流配送及飯店食材配送等送貨上門的買賣交易方式中，當(dāng)事人之間的買賣協(xié)議多為口頭達(dá)成”,，但當(dāng)事人很可能采用確認(rèn)書締約,。第三，實踐中采用確認(rèn)書除基于當(dāng)事人明確約定外,，也可能是根據(jù)交易習(xí)慣,、行業(yè)慣例。第四,，實踐中采用確認(rèn)書締約并不一定需要雙方簽署,，甚至不需要記載債權(quán)人姓名或名稱。我國合同法應(yīng)該放開對確認(rèn)書適用范圍上的諸多限制,，特別是在商事合同領(lǐng)域恢復(fù)確認(rèn)書的本來面目,，使其成為一種獨(dú)立的締約方式。

　　4.現(xiàn)有合同訂立制度受觀察視角的限制難以解釋復(fù)雜締約方式,。與其它基礎(chǔ)性締約方式無法為要約承諾制度涵蓋不同,，無需承諾的商業(yè)確認(rèn)書方式、就同一交易反復(fù)訂立數(shù)輪合同,、以及預(yù)約-本約三種方式均屬于復(fù)雜締約方式,，其特殊性只有在以整個締約過程為觀察對象而非單個合同為觀察對象時始得呈現(xiàn)。而我國《合同法》規(guī)定的締約制度以要約承諾方式為中心,，主要建立在一種簡單交易模型之上,，即當(dāng)事人完成一項交易只需訂立一個合同?；谶@樣的交易模型所建構(gòu)起來的合同訂立制度難以發(fā)現(xiàn),、形成締約制度的整體視角,，難以適應(yīng)當(dāng)前日益復(fù)雜化的交易實踐，在合同成立的規(guī)則構(gòu)成和解釋判斷上帶來許多爭議甚至誤區(qū),。以預(yù)約合同為例,，人民法院認(rèn)定預(yù)約合同的標(biāo)準(zhǔn)存在重大分歧，有的依據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條,，以合同當(dāng)事人具有將來訂立本約的意思為準(zhǔn),；有的依《商品房買賣合同司法解釋》第5條的反對解釋，認(rèn)為合同不具備本約的主要內(nèi)容即為預(yù)約,。前述當(dāng)事人就同一事項反復(fù)訂立數(shù)輪合同的方式下合同成立時點(diǎn)的爭議,、《合同法》關(guān)于確認(rèn)書規(guī)定的錯位均與缺乏締約方式上的整體觀察視角有關(guān)。

　?。ǘ┪覈喖s制度在體系層面的實質(zhì)缺陷

　　1.締約方式制度缺乏體系性和開放性,。我國締約制度的實質(zhì)缺陷之一在于一方面以締約方式唯一為理論指導(dǎo)，另一方面實際上屬于具體列舉主義,，呈現(xiàn)一種搖擺于二者之間的矛盾狀態(tài),。這可以從多個角度來相互印證。

　　第一,，我國制定《合同法》時,，官方意見曾認(rèn)為“訂立合同的具體方式各不相同……但不管采取什么具體方式，都必然經(jīng)過兩個步驟,，就是要約和承諾”,。法律草案的參與者也認(rèn)為“關(guān)于訂立合同的途徑，可以由當(dāng)事人采取多種形式……不論采取哪種具體方式,，都要經(jīng)過要約和承諾兩個必要步驟或者說是兩個階段,。”因此按照立法機(jī)關(guān)和草案參與者的意見,，我國合同訂立制度應(yīng)以要約承諾為唯一基礎(chǔ)性締約方式,，合同書或招投標(biāo)等都只不過是要約承諾的具體方式而已。這一立法背景應(yīng)成為透視我國《合同法》整個締約方式制度的一把鑰匙,。

　　第二,，雖然《合同法》第13條并未表述為“訂立合同只能采用要約承諾方式”，但也十分罕見地未采用合同法中常見的但書條款,，例如“但法律另有規(guī)定的除外”之類的表述或直接列明其他締約方式,，《合同法》唯一明確規(guī)定的締約“方式”只是要約承諾。

　　第三,，雖然《合同法》試圖簡單列舉要約承諾之外的其他若干締約方式,，但是受立法機(jī)關(guān)對要約承諾地位認(rèn)識的影響，《合同法》就其他締約方式的規(guī)定并未凸顯其作為獨(dú)立締約方式的地位,，或者并非獨(dú)立締約方式,。例如《合同法》第32條規(guī)定的合同書方式始終只是“合同書形式”,，《合同法》第33條規(guī)定的“確認(rèn)書”也與真正的商業(yè)確認(rèn)書大相徑庭,?！逗贤ā返?6條、第37條更多地系從緩和形式強(qiáng)制的角度進(jìn)行規(guī)定,?！逗贤ā返?8條、第39條主要在于規(guī)定雙方締約地位的不對等可能帶來的意思不自由和內(nèi)容不公平的問題,。

　　第四,，依比較法考察，世界上就締約方式的立法其實主要有三種模式：第一種是實質(zhì)合意基礎(chǔ)上的締約方式典型類型列舉主義,。民法典并不設(shè)專門條文來規(guī)定締約方式,，而是直接規(guī)定典型締約方式的具體規(guī)則。例如《德國民法典》第145條及以下直接規(guī)定要約之拘束,、要約之消滅,、承諾期間、遲到之承諾等具體制度,。由于“訂立合同的意思表示通常并不在同一時間做出”,，同時表示等非典型締約方式雖不符合要約承諾方式但可以直接適用《德國民法典》第154、155條關(guān)于合意的規(guī)定來判斷合同是否成立,。正因為存在該一般性的,、實質(zhì)的合意制度，德國民法典雖只明確規(guī)定了要約承諾方式,，但并非締約方式唯一主義,，而是采取了開放態(tài)度。采此種模式者還有瑞士和我國臺灣地區(qū),。第二種是締約方式自由主義,，即法律設(shè)專門條文規(guī)定締約方式，且明確規(guī)定締約方式并不限于要約承諾方式,，采此種模式者如《美國統(tǒng)一商法典》,。該法第2-204條就“合同成立的一般要求”規(guī)定：“一個貨物買賣合同可以通過任何足以表明已達(dá)成協(xié)議的方式（any manner sufficient to show agreement）訂立?！钡谌N模式為締約方式簡化主義,。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》只簡單規(guī)定了要約承諾的具體規(guī)則,，但沒有專門條文列舉或概括規(guī)定締約方式,、合同成立的一般實質(zhì)合意規(guī)則和締約方式自由原則?？紤]到該公約僅適用于國際貨物貿(mào)易,，且制定于連傳真,、電子郵件都尚未產(chǎn)生的20世紀(jì)六七十年代，此種簡化主義并不具有普遍參考意義,。

　　我國《合同法》在制定時廣泛借鑒了“國際上的一般做法”,，并使得我國在具體締約制度上與相關(guān)法例極其相似——都只明確規(guī)定了要約承諾“方式”，但實際上受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》影響最大,，與上述其他法例卻存在重大差異,。首先，我國《合同法》不存在一般性的,、實質(zhì)的合意制度供其他非典型締約方式適用,，也未明確規(guī)定締約方式自由主義。其次,，我國《合同法》設(shè)條文專門明確規(guī)定訂立合同采取要約承諾方式,，但又以“合同書形式”和“確認(rèn)書”的名義就合同書方式締約規(guī)定了特別成立規(guī)則，還以“履行治愈規(guī)則”的名義規(guī)定了“以實際履行的方式締約”,。我國《合同法》并沒有為其他法律包括商事特別法中的典型締約方式體系化地?fù)褚信e或做出引致性規(guī)定,，而商事交易恰恰是創(chuàng)新締約方式的主要領(lǐng)域和前沿陣地。

　　2.合同成立判斷上的列舉性,、程序性判斷模式,。雖然理論上普遍認(rèn)為當(dāng)事人“意思表示一致”是合同的一般成立要件，但我國《合同法》并未采用這樣的一般性,、實質(zhì)性判斷模式,。首先，受締約方式立法模式的影響,，《合同法》列舉了要約承諾方式,、“合同書形式”兩種情況下的合同成立時點(diǎn)判斷規(guī)則。其次,，就作為締約范式的要約承諾方式訂立合同,，我國《合同法》主要是通過規(guī)定要約的確定性要件和受約束的意思要件（第14條）——承諾不得對要約做出實質(zhì)性變更（第30條）——承諾生效合同成立（第25條）。就合同書形式訂立合同,，《合同法》第32條,、第37條僅僅規(guī)定“自當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立”或“在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),，對方接受的,，該合同成立”。我國合同法就以上典型締約方式均采用了程序性的合同成立判斷模式,。

　　此種合同成立判斷模式主要存在兩個缺陷：一是沒有為其他非典型的締約方式確立合同成立判斷規(guī)則,。因類型難以充分列舉，同時又缺乏一般性、實質(zhì)性的合同成立判斷規(guī)則,，故而導(dǎo)致要約承諾方式的過分?jǐn)U張適用,，帶來體系解釋的困難。要約承諾方式本是特定交易背景下為了更方便地查明合同何時何地成立而設(shè)計的制度,。 “要約與承諾的范式,，只不過是這樣一個真正的問題的替代方法：雙方當(dāng)事人是否已經(jīng)表示了合意，受到一套可合理確定之條款的約束,?！钡诂F(xiàn)行合同成立判斷模式下,，要約承諾方式下合意的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)不得不被擴(kuò)張適用于法律未予規(guī)定的其他締約方式,。甚至在對于合同是否成立有明顯結(jié)論的情況下仍然套用要約承諾的固定套路對締約過程進(jìn)行解剖，則無疑有本末倒置之嫌,。二是沒有為典型締約方式下當(dāng)事人就合同成立時間另做約定或法律另做規(guī)定預(yù)留空間,。例如《鐵路貨物運(yùn)輸合同實施細(xì)則》第5條第2款規(guī)定：“零擔(dān)貨物和集裝箱貨物的運(yùn)輸合同，以承運(yùn)人在托運(yùn)人提出的貨物運(yùn)單上加蓋車站日期戳后,，合同即告成立,。”依上述特別規(guī)定,，鐵路貨物運(yùn)輸合同的成立顯然并不符合合同書方式締約“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立”的一般規(guī)則,。《合同法》第25條,、第32條缺乏“法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外”之類的但書,，造成特別法與一般法的體系解釋障礙。

　　《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第1條目前在一定程度上彌補(bǔ)了此種合同成立判斷模式的缺陷,，但仍不足以解決問題,。司法實踐中對合同確定性的判斷仍然存在很大障礙，其典型表現(xiàn)是不同法院對相類似合同的必要條款的認(rèn)定并不一致,。由于該項司法解釋本身存在不盡科學(xué)之處,，目前仍然有不少法官根據(jù)《合同法》第12條關(guān)于合同條款的宣示性規(guī)定來認(rèn)定合同的必要條款范圍，從而呈現(xiàn)出《合同法》第12條和《合同法解釋二》第1條并行適用的狀態(tài),。真正的問題在于,，具體到各種條款內(nèi)容的統(tǒng)一的必要條款制度其實既不必要也不可能。

　　卡多佐嘗言：“倘若現(xiàn)存之法律體系適合于今日的文明,，則它不可能滿足明日文明之要求,。”要約承諾締約方式的局限性應(yīng)引起充分重視,，交易實踐的發(fā)展必然要求合同訂立制度做出相應(yīng)改變,，但我國《合同法》在此問題上未能與時俱進(jìn)。更為遺憾的是,，目前《民法典合同編（草案）征求意見稿》雖然在締約方式上有所完善,，但基本上承繼了現(xiàn)行《合同法》關(guān)于締約方式的體系框架,，仍未嚴(yán)格區(qū)分締約方式與合同形式，在締約方式上仍然缺乏體系性和開放性,。甚至連締約方式是否應(yīng)規(guī)定“其他方式”都還面臨較大爭議,。我們應(yīng)該以編纂民法典為契機(jī)對我國合同訂立制度進(jìn)行體系化反思和完善，從而走在世界合同法制的前列,。

　　四,、民法典中締約制度的體系性重構(gòu)

　　民法典中合同訂立制度的完善涉及許多具體問題，但締約方式發(fā)展在體系層面主要涉及兩項制度：一是明確規(guī)定締約方式自由原則,，二是構(gòu)建更加抽象的,、可以統(tǒng)一適用于所有締約方式的、實質(zhì)性的合同成立制度,。

　　（一）確立締約方式自由原則

　　1.締約方式自由之理論缺位及其原因,。合同自由迄今仍是合同法“最基本的出發(fā)點(diǎn)”。就其內(nèi)容而言,，理論上有不同見解,。法國法上的合同自由包括是否締約、與誰締約,、決定合同的內(nèi)容及其形式的自由（Liberté de forme）,。德國學(xué)者用“Formfreiheit”來指稱形式自由，國內(nèi)有譯為“形式自由”或“方式自由”的,，主要涉及是否需采用書面形式或者公證書,、認(rèn)證等層面的問題。日本學(xué)者通常使用「方式の自由」來指稱形式自由,，國內(nèi)通常譯為“方式自由”,，主要指在意思表示一致之外法律對是否還需采用書面形式、是否需進(jìn)行登記,、是否需要通知特定政府機(jī)關(guān),、是否要求現(xiàn)實交付等問題上原則上不做要求。目前日本法上對“方式自由”的限制主要是指以作成書面文件為效力要件,。我國臺灣地區(qū)“民法”第166條有“契約當(dāng)事人約定其契約需用一定方式者,，在該方式未完成前，推定其契約不成立”之規(guī)定,，故我國臺灣地區(qū)學(xué)者多采用“方式自由”概念,，具體是指在意思表示一致之外法律對是否需采用書面形式、是否需經(jīng)一定儀式,、登記,、物之交付、公證等問題原則上不做要求?？梢娚鲜鋈N“形式自由”或“方式自由”均是指合同形式自由和廣義的締約方式自由,。國內(nèi)民法學(xué)者一般認(rèn)為合同自由包含選擇合同形式的自由，主要指向是否采用書面形式,、是否須經(jīng)一定儀式等問題,。至于本文論及的狹義的締約方式自由則未引起學(xué)者的廣泛注意，學(xué)者所稱“締約自由”通常僅系是否締結(jié)合同的自由,，包括積極與消極兩個方面,。

　　在合同自由原則被兩大法系的合同法理論和實踐普遍接受的情況下，狹義的締約方式自由卻未獲得應(yīng)有重視,，原因應(yīng)該有三：一是20世紀(jì)典型法例包括德國,、瑞士、日本,、我國臺灣地區(qū)以及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》均以要約承諾為范式來規(guī)定合同訂立制度,。雖然上述法例中并不包含“合同采用要約承諾方式訂立”之類的規(guī)定，但仍然極易使人誤解為要約承諾是唯一締約方式,。我國便應(yīng)該是在學(xué)習(xí)借鑒上述法例時存在誤解才會有《合同法》第13條的封閉性規(guī)定。二是有關(guān)合同自由的理論探討主要集中在因“契約社會化”而限制締約自由和內(nèi)容自由方面,。格式條款,、消費(fèi)者保護(hù)等對締約自由和內(nèi)容自由的限制幾乎吸引了學(xué)界關(guān)于合同自由的所有注意。三是對要約承諾方式定位的誤解,。要約承諾作為一種制度范式,，其實最初主要是針對以馬車和書信作為主要交通和通訊方式背景下（horse-and-buggy age）的交易實踐，為了更好地判斷合同成立的時間地點(diǎn)而創(chuàng)設(shè)的分析范式,，但在不知不覺中被誤作了締約范式甚至唯一締約方式,。

　　2.締約方式自由之理論證成。到今天,，合同法中確立締約方式自由之所以重要,，原因是多方面的。

　　第一,，締約方式自由是交易實踐發(fā)展的客觀之需,。本文第二部分的分析已逐步映照出，要約承諾已無法涵蓋實踐中的全部典型締約方式,。一方面,，曾經(jīng)孕育要約承諾締約方式的社會基礎(chǔ)已嚴(yán)重收縮，通過郵寄信件的方式回合式地談判締約明顯缺乏效率,。技術(shù)進(jìn)步使得傳統(tǒng)上處于緊張對立狀態(tài)的交易安全保護(hù)與交易成本控制,、交易效率提高可以更好地得到兼顧平衡，交易主體理性選擇不同交易方式、甚至創(chuàng)新交易方式的空間得到極大擴(kuò)張,。另一方面,，交易主體的利益訴求已越來越復(fù)雜化。仍以國有建設(shè)用地使用權(quán)的出讓為例,，地方政府和國土資源管理部門相對于受讓方通常居于強(qiáng)勢地位可能肆意違約,，但也可能與受讓方串通低價賤賣國有資產(chǎn)；受讓人之間可能串通圍標(biāo),，也可能惡意競買再反悔,，交易各方的利益關(guān)系錯綜復(fù)雜。簡單的要約承諾締約方式無法有效保護(hù)國有資產(chǎn)和誠信的買方,，國有土地使用權(quán)的出讓須采用復(fù)雜締約方式,。此種發(fā)展表明，合同法不可能也無必要窮盡規(guī)定所有締約方式,，締約方式自由方為應(yīng)有的態(tài)度,。

　　第二，締約方式自由是合同自由的應(yīng)有之義,。學(xué)理上對合同自由的內(nèi)容和含義多有解釋,，但此種列舉式的解釋、解讀其實可能在不知不覺中構(gòu)成對合同自由的限制,。作為私法自治原則在合同法中的體現(xiàn),，合同自由原則仍應(yīng)從私法原則的高度解讀——私人生活領(lǐng)域內(nèi)的事務(wù)原則上應(yīng)由當(dāng)事人自主決定。締約方式原則上無關(guān)國家利益,、公共利益,，屬于私法自治范疇。

　　第三,，締約方式自由是解決我國合同法諸多理論和實踐問題的對癥之策,。確立締約方式自由，不僅可以克服既有理論關(guān)于合同自由之認(rèn)識不足,、糾正我國現(xiàn)行合同法關(guān)于締約方式具體列舉之不足,，還可以消除我國現(xiàn)行合同法締約方式法定唯一的嫌疑。

　　3.締約方式自由之規(guī)則構(gòu)成,。締約方式自由的規(guī)則構(gòu)成包括三個方面：

　　第一,，締約方式自由應(yīng)表現(xiàn)為實體法上的明確規(guī)定。締約方式自由的規(guī)則構(gòu)成可有兩種表達(dá)方式：一是締約方式典型類型列舉主義,，即法律不對締約方式進(jìn)行限制,，本著法不禁止即自由的思路，似乎也可推斷出締約方式自由的結(jié)論,。二是締約方式自由主義,，即在合同法中明確規(guī)定締約方式自由原則,。鑒于我國在締約方式上長期存在方式唯一的錯誤觀念和制度嫌疑，我國合同法應(yīng)采后一種表達(dá)方式,。

　　第二,，締約方式自由應(yīng)是原則上無限制的自由。狹義的,、達(dá)成合意的締約方式自由與前述德國,、日本、我國臺灣地區(qū)學(xué)者所稱“方式自由”或“形式自由”在規(guī)則構(gòu)成上存在重大區(qū)別,。后者在古代合同法上不被承認(rèn),，直至歐洲中世紀(jì)早期都一直奉行“無形式即無契約”的法諺；現(xiàn)代合同法雖已認(rèn)可形式自由為原則但至今仍面臨太多限制和例外,，我國合同法上就存在眾多的要式合同,。而前者不僅應(yīng)該得到法律的承認(rèn)，還應(yīng)該原則上無限制地得到承認(rèn),，僅在政府采購,、國有土地使用權(quán)出讓等極為特殊的情況下才需采用特定方式。

　　第三,，締約方式自由的規(guī)則構(gòu)成可以借鑒《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)定,。但《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定的“方式”（manner）可能被當(dāng)作“形式”（form）理解，因此應(yīng)明確承認(rèn)要約承諾及其他典型締約方式,。我國未來的民法典應(yīng)將締約方式自由具體規(guī)定為“當(dāng)事人訂立合同,，可以采用要約承諾、合同書等足以達(dá)成合意的任何方式,。”

　?。ǘ?gòu)建以合意為中心的合同訂立制度

　　1.合意制度模式選擇,。近代以來，合同因意思表示一致成立,，“幾乎有如私法上之信仰,，甚而被視為債法學(xué)上之基本常識”。從比較法的視角觀察,，整體上存在多種立法模式,。

　　第一，法國模式,。2016年債法修訂之前,，《法國民法典》第1108條規(guī)定“負(fù)擔(dān)債務(wù)的當(dāng)事人的同意”居于有效成立契約所應(yīng)具備的四項要件之首。由于此時的立法重在切割之前的形式主義立法,，《法國民法典》并未就合同訂立程序或方式做出具體規(guī)定,，包括要約承諾,。“立法的空缺給予了法官過大的自由裁量權(quán),，成為規(guī)則不穩(wěn)定,、不確定的根源?！睘榱私鉀Q這一問題,，2016年完成的法國債法改革已明確區(qū)分合同的成立與合同的有效。在合同訂立制度中,，雖未正面回應(yīng)修法過程中關(guān)于要約承諾是否是唯一締約方式的爭議,，但除規(guī)定要約承諾作為主要締約方式外，還規(guī)定了協(xié)商談判式締約,、優(yōu)先協(xié)議和單方允諾締約,。作為合同有效要件的“同意”只能理解為意思的一致而非表示的一致。

　　第二,，瑞士模式,。《瑞士債務(wù)法》第1條也一般性地規(guī)定了“契約的訂立,，以當(dāng)事人相互間意思表示一致為必要,。”該法第2條同時還規(guī)定“當(dāng)事人對于必要之點(diǎn)意思表示一致,，而對于非必要之點(diǎn),，未經(jīng)表示者，應(yīng)推定契約具有拘束力,?！背酥猓度鹗總鶆?wù)法》還較為詳細(xì)地規(guī)定了要約承諾方式下的具體締約規(guī)則,。我國臺灣地區(qū)“民法”亦有類似規(guī)定,。瑞士和我國臺灣地區(qū)所采用的合意模式可被概括為一般規(guī)定+具體列舉的合意模式。

　　第三,，德國模式,。與上述法國、瑞士,、我國臺灣地區(qū)的規(guī)定不同,，《德國民法典》沒有直接規(guī)定合同成立以“意思表示一致”或“合意”為必要。要約承諾方式下有關(guān)“合意”的判斷必須借助關(guān)于合同訂立程序的規(guī)定,，特別是第150條第2款規(guī)定的承諾不得變更要約內(nèi)容之規(guī)定,。另外《德國民法典》第154條和第155條規(guī)定了明顯的不合意與隱蔽的不合意兩項制度，間接昭示了合同成立以達(dá)成合意為必要,。德國模式與上述瑞士,、我國臺灣地區(qū)模式較為接近,。

　　第四，日本模式,?！度毡久穹ǖ洹?017年修訂前后均未規(guī)定合同成立以“意思表示一致”或“合意”為必要。理論上和實踐中認(rèn)為“合意即客觀的一致和主觀的一致”,，“客觀的一致”是指“數(shù)個意思表示其客觀上的內(nèi)容是一致的”,，“主觀的一致”是指客觀一致的意思表示與相對人的意思表示相結(jié)合而使契約成立。學(xué)理上仍需借助諸如區(qū)分契約的要素,、常素,、偶素之類的來解釋合意的內(nèi)容?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》,、2016年修訂后的《法國民法典》以及我國《合同法》大體采用了此種合意規(guī)制模式。與此相似,，英美法系的合同理論也存在合意（meeting of minds）的觀念,，一般認(rèn)為達(dá)成合意的過程（the agreement process）就是相互同意的表示（manifestation of mutual assent）。但是判斷合同成立的具體規(guī)則主要還是要約的確定性以及承諾與要約的一致性,。此種合意模式可被概括為間接的,、具體的合意模式。

　　從上述關(guān)于“合意”模式的比較法考察來看,，以要約承諾為締約范式的合意具體判斷規(guī)則對于彌補(bǔ)純粹一般性規(guī)定的確定性之不足具有重要意義,，但另一方面在現(xiàn)代交易背景下則已不能完全滿足交易實踐的需要。現(xiàn)代交易方式在締約的程序上已呈多樣化和復(fù)雜化之勢,，因此既不能單純采用一般性規(guī)定,，也不能單純采用具體列舉式規(guī)定。在確立締約方式自由之后,，合同法雖然應(yīng)該繼續(xù)就若干重要,、典型的具體締約方式規(guī)定合意的具體標(biāo)準(zhǔn)，但不可能窮盡列舉所有締約方式,，只能構(gòu)建合意達(dá)成、合同成立的一般性和實質(zhì)性規(guī)則,。反之,，任何足以表明當(dāng)事人已達(dá)成合意的締約方式，都可成立合同,，這也就再次間接確認(rèn)了締約方式自由原則,。采用間接的、具體的合意模式的立法例如日本民法,、法國新民法,，至今仍然對是否應(yīng)該認(rèn)可要約承諾之外的其他締約方式存在爭議,。時至今日，我國應(yīng)該采用前述瑞士,、我國臺灣地區(qū)法所采用的一般規(guī)定+具體列舉的合意制度模式,。相對于現(xiàn)行立法，我國合同法亟需完善的是關(guān)于合意的一般性規(guī)定,。

　　2.以合意為中心的合同訂立制度,。在確立締約方式自由之后，合同成立的判斷不再需要將締約程序一律分解并套用要約邀請-要約-反要約-承諾的常規(guī)套路,。要約承諾只是達(dá)成合意的一種具體方式,。這意味著合同訂立制度的中心發(fā)生了從要約承諾到合意的遷移，也意味著對整個合同訂立制度的重構(gòu),。以合意為中心的合同訂立制度包括締約方式自由和一般的合意制度兩大內(nèi)容,。前者前已論及，后者詳述如下：

　　第一,，直接的合意制度是指合同法直接規(guī)定合意制度,，不再必然需要從具體締約方式的具體制度中去間接推知法律對于合意、合同成立的要求,。在立法例上,，瑞士、我國臺灣地區(qū)法都屬于直接的合意制度模式,。

　　第二,，一般的合意制度是指能夠涵蓋所有締約方式的合意制度。就已有主要締約方式的考察來看,，適用于要約承諾方式的“意思表示一致”的傳統(tǒng)表述仍可滿足此種一般性要求,。首先，在允許采用默示形式的承諾締約,，且將意思實現(xiàn)視為無需通知對方當(dāng)事人的承諾后,，可將履行行為締約納入意思表示締約之體系。其次,，雖然合同書方式屬于只有一種表示的締約方式,，但該種方式締約仍需滿足意思表示一致的要求，僅在意思表示是否一致的判斷上比較便宜,。再次,，集中競價交叉要約方式下，多方當(dāng)事人同時參與報價成立合同也需滿足意思表示一致的要求,，只是在意思表示一致的范圍,、當(dāng)事人是否屬于必要條款等問題上可能存在特殊性。最后,，無需承諾的確認(rèn)書方式,、就同一事項分別訂立數(shù)輪合同的方式,、預(yù)約-本約方式下合同是否成立的判斷，顯然亦需滿足意思表示一致的要求,。

　　第三,，實質(zhì)的合意制度是指合同成立的判斷無需必然借助程序性的規(guī)定，而是依合意制度的實質(zhì)性規(guī)定本身或者即為已足,。目前此問題在制度上缺乏足夠的可靠成例供參考,，在理論上還屬于“難題”。但該問題屬于合同成立,、合同糾紛解決的基礎(chǔ)性問題,，因而具有極為重要的理論和實踐價值。意思表示一致包括一致性和確定性兩個面向,。由于不同締約方式下可能存在一種表示或兩種以上表示,，二者在意思表示一致性的判斷規(guī)則上有所不同，因此關(guān)于合同內(nèi)容確定性的判斷規(guī)則更具一般性,、實質(zhì)性,。我國臺灣地區(qū)“民法”第153條在一般性規(guī)定合同以“當(dāng)事人相互表示意思之一致”為要件外，于該條第二款規(guī)定“必要之點(diǎn),，意思一致”作為推定合同成立的實質(zhì)性要求,。英美法系在判斷要約內(nèi)容的確定性上，也還需借助“必要之點(diǎn)”（essential element）的概念,。合同以必要之點(diǎn)的同意（assent）為要素,。我國《合同法解釋二》第1條規(guī)定除非法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定，合同的必要條款限于當(dāng)事人,、標(biāo)的和數(shù)量三項,。如果嚴(yán)格解釋“當(dāng)事人另有約定”，該規(guī)定可能過于具體和機(jī)械,；但如果從寬理解“當(dāng)事人另有約定”并涵蓋默示的同意,，那么該規(guī)定又會喪失確定性。通常,，當(dāng)事人的意思更可能直接體現(xiàn)在是否愿意受合同約束而非合同應(yīng)該包含哪些必要條款上,，合同的必要條款在一定程度上可以根據(jù)當(dāng)事人是否已經(jīng)具備愿意受合同約束的意思來判斷。必要條款與當(dāng)事人愿意受合同約束的意思之間應(yīng)為一種相互印證的關(guān)系,，二者對于合意的判斷均有重要意義,。此外民法典在構(gòu)建一般的合意制度時，還需充分考慮在合同成立與有效分別判斷和一體判斷兩種法例下合意的含義實際上有所不同,。因本文重在因應(yīng)締約方式發(fā)展來完善我國締約制度的體系框架，故對于合意或意思表示一致的實質(zhì)性判斷規(guī)則之具體構(gòu)成暫不做更深入的探討,。

　　五,、結(jié)　語

　　本文所展示的因締約方式發(fā)展導(dǎo)致的締約方式復(fù)雜多樣化系要約承諾方式在法律上被確立為主要締約方式之后的交易實踐至今所累積的相關(guān)典型發(fā)展變化,。《合同法》之制定雖系師法《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》及其他一些重要法例,，然卻在不知不覺中將締約方式封閉化,、簡單化處理。這樣的規(guī)定其實自制定時始,，便已落后于交易實踐且存在體系矛盾,。受此影響，我國合同法在合同成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也就秉持了一種以要約承諾為中心的程序性判斷模式,，難以妥善適用于復(fù)雜多樣的其他締約方式,。為徹底解決以上問題，我國當(dāng)前編纂民法典合同編時實應(yīng)對合同訂立制度做出重大修改,，在嚴(yán)格區(qū)分締約方式與合同形式的基礎(chǔ)上以合意制度為中心完善現(xiàn)行締約制度,。具體而言，一是明確規(guī)定締約方式自由原則,，二是直接規(guī)定可以統(tǒng)一適用于各種締約方式的一般性的,、實質(zhì)性的合意制度?！睹穹倓t》第134條已規(guī)定“民事法律行為可以基于雙方或多方的意思表示一致成立”,，民法典合同編應(yīng)重申這一規(guī)則，并采用更加明確具體的表述,。首先,，民法典合同編“合同的訂立”一章第1條應(yīng)規(guī)定：“當(dāng)事人意思表示一致，合同成立,?！痹诖嘶A(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定在判斷“意思表示一致”之確定性面向的具體規(guī)則。其次,，該部分第2條應(yīng)規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同,，可以采用要約承諾、合同書等足以達(dá)成合意的任何方式,。但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定要求采用特定方式的除外,。”最后,，該部分自第3條起,，應(yīng)依次規(guī)定要約承諾、合同書等不同典型締約方式的具體規(guī)則,。就《民法典合同編（草案）征求意見稿》關(guān)于具體締約方式的現(xiàn)有規(guī)定來看,，后期尤其需要完善以下制度：突出合同書的締約方式與書面形式雙重屬性、恢復(fù)商業(yè)確認(rèn)書的本來面目、厘清預(yù)約與本約之關(guān)系,、確立集中競價交叉要約和就同一交易反復(fù)訂立多輪合同的獨(dú)立締約方式地位,、明確意思實現(xiàn)與無需通知的承諾之關(guān)系。