【民法基礎(chǔ)知識回顧】

1.無效民事法律行為的類型

2.物權(quán)法定原則

3.無權(quán)處分所簽訂的買賣合同效力的判斷

4.保證責任期間

5.侵權(quán)責任歸責原則

6.法人的分類

【講座全文】

　　王軼教授本次講座對民法典的進展情況做一個回顧和展望，然后在第二部分里,，就“變”與“不變”的關(guān)系作一個簡單的梳理,；本次講座的重點是在第三部分里面，即將出臺的民法典與我國現(xiàn)行的民事基本法和單行的民事法相比,，究竟有哪些變的地方,，這些變得地方與我們律師的工作實踐又有著什么樣的密切關(guān)聯(lián)？王軼教授大概分成這三部分的內(nèi)容與大家進行溝通和交流,。以下是小編為大家整理的中國人民大學(xué)法學(xué)院院長王軼教授在戰(zhàn)“疫”系列公益講座中開展的《民法典的“變”與“不變”》講座的全文：

　　2015年3月20,，民法編纂工作正式啟動，2017年3月15日,，十二屆全國人大五次會議審議通過《中華人民共和國民法總則》,。2018年8月,，十三屆全國人大常委第五次會議對民法典各分編草案進行初次審議。2018年12月,、2019年4月和2019年6月常委會會議分別對各分編草案進行第二次審議,。2019年8月和10月常委會會議對人格權(quán)編草案、侵權(quán)責任編草案,、婚姻家庭編草案進行第三次審議,。

　　2019年12月23日，將民法總則同經(jīng)審議完善后的各分編草案合并形成完整的民法典草案,，提請十三屆全國人大常委會第十五次會議審議,。草案共7編，依次為總則編,、物權(quán)編,、合同編、人格權(quán)編,、婚姻家庭編、繼承編,、侵權(quán)責任編,、附則，共1260條,。此次常委會會議表決通過了全國人大常委會關(guān)于提請審議民法典草案的議案,，決定將民法典草案提請十三屆全國人大三次會議審議，并委托王晨副委員長向十三屆全國人大會議作說明,。

　　如果不是肆虐的肺冠疫情的話,，大概率在2020年3月15日，就會有一部正式審議通過的民法典,，現(xiàn)在來看,，這個時間會推遲，這也印證了我們中國人的一句老話：“好事多磨”,。從這個意義上來講,，期待著民法典能夠在十三屆全國大人會議上順利的審議通過。

　　以不變?yōu)樵瓌t,，以變?yōu)槔?/strong>,。這里借用李建國副委員長關(guān)于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明：既尊重民事立法的歷史延續(xù)性，又適應(yīng)當前經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀要求,。我國現(xiàn)行民事法律大部分規(guī)則實際可行,，為人民群眾所熟悉和接受。制定民法總則,，必須深入總結(jié)這些法律的實施情況,，對實踐證明正確、可行的，予以繼承,，維護法律的穩(wěn)定性;對不適應(yīng)現(xiàn)實情況的內(nèi)容和制度進行修改補充,，對社會生活迫切需要規(guī)范的事項作出創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，增強法律的可執(zhí)行性,，并適度體現(xiàn)前瞻性,。

　　進行民法典的編纂，主要涉及到的是這么幾種問題：首先一個問題是我們都很熟悉的事實判斷問題,。事實判斷問題關(guān)注的是：在現(xiàn)實的生活中間,，究竟存在有哪些利益沖突的關(guān)系？以往對這些利益沖突關(guān)系,，我們采用了什么樣的協(xié)調(diào)策略,？我們在采取沖突協(xié)調(diào)策略對利益沖突關(guān)系進行協(xié)調(diào)的時候，我們期待我們所選取的特定的協(xié)調(diào)策略,，究竟要協(xié)調(diào)什么樣的目標,？我們采用了這個協(xié)調(diào)目標以后，我們究竟是否實現(xiàn)當初所設(shè)定的目標,？諸如此類問題,，就是我們所說的事實判斷問題。

　　在民法典編纂過程中,，我們涉及到第二種類型的問題,，是大家都很熟悉的價值判斷問題。價值判斷問題所關(guān)注的是面對沖突的利益關(guān)系,，對于民法這個部門法來講,，通常采取的協(xié)調(diào)策略就是：要么面對沖突的利益關(guān)系，讓有些沖突利益得以實現(xiàn),，不讓有些沖突利益得到實現(xiàn),。這是一個做出利益取舍的過程，或者是面對沖突的利益關(guān)系,，讓有些沖突的利益優(yōu)先的到實現(xiàn),，讓有些沖突利益續(xù)后得到實現(xiàn)，這是一個安排利益先后序位的過程,。無論是做出利益的取舍,，還是安排不同利益先后順序，這個過程都是做出價值判斷的過程,。

　　在民法典編纂的過程中間,，我們會遇到的第三種類型問題是選擇解釋問題。什么叫選擇解釋問題呢,？在成文法的解釋框架下,，我們總是要用有限的法律條文,，來應(yīng)對無限豐富的現(xiàn)實生活，所以,，我們在進行民法典編纂工作的時候,，我們一定會采用專業(yè)的、抽象的民法術(shù)語,，來解釋,、表達、描述,、想象我們所面對的生活實踐,，所以我們?nèi)タ疵穹ǖ洳莅福覀兙蜁l(fā)現(xiàn),，在民法典草案中間,，找不到我們?nèi)粘Ｉ钪兴煜さ氖直怼⒉璞?、手機,，它們在民法典的草案中間，可能是以動產(chǎn)的名義出現(xiàn)的,，可能是以買賣合同標的物的形式出現(xiàn),，動產(chǎn)也好，標的物也好,，這都是民法的術(shù)語,，我們要完成一個以民法世界的語言,，來解釋,、描述、想象我們所面對的生活中的現(xiàn)象問題,，就算我們民法典草案有1260條,，但我們知道民法典面對的社會生活那是無限豐富的，所以民法典編纂委員會進行了一次合并審議后,，我就聽到有這樣的說法,，1260條哪夠啊,？恐怕2000,、3000條都不夠，那肯定是這樣的,，但是我們就是要在有限的條文里面,，來應(yīng)對無限豐富的現(xiàn)實生活。這個過程中間所產(chǎn)生的,、用民法世界的語言解釋,、表達,、描述、想象生活世界現(xiàn)象的問題,，就是我們所說的解釋選擇問題,。

　　在民法典編纂過程中，我們好會遇到第四類問題是立法技術(shù)問題,。什么是立法技術(shù)問題,？用民法的語言面對沖突利益所做的價值判斷結(jié)論，去進行的解釋,、表達,、描述、想象這些價值判斷結(jié)論和影響因素,，究竟在一部法典中間,，如何進行妥善的位置安放？在這樣的過程中間,，我們就會面對著形形色色的立法技術(shù)問題,。

　　在民法典編纂過程中無論是遇到事實判斷問題、價值判斷問題,、解釋選擇問題還是立法技術(shù)問題,，最后都要通過民法典的法律條文、法律規(guī)則展現(xiàn)出來,，所以我們?nèi)フ劽穹ǖ涞摹白儭迸c“不變”,、哪些地方相對于現(xiàn)行的民事基本法和單行民事法做出了改變，我們就有了一個分析和觀察的思路,，我們可以從事實判斷之變,，價值判斷之變，解釋選擇之變,、立法技術(shù)之變這四個維度,、四個方面去看一看，我們今天的民法典草案,、我們未來的民法典究竟有哪些相應(yīng)的改變,。

　　在民法典編纂中，王軼教授常用的問題類型分析框架,，四個維度：

　　1.第一種類型的問題：事實判斷的問題?，F(xiàn)實中有哪些沖突的利益關(guān)系？現(xiàn)有的協(xié)調(diào)策略,？目標,？實行效果？

　　2.第二種類型的問題：價值判斷的問題,。面對沖突的利益關(guān)系,，民法采用的策略一是利益取舍,，二是安排先后順序。

　　3.第三種類型的問題：解釋選擇問題,。用民法的術(shù)語解釋,、表達、描述,、想象我們?nèi)粘Ｉ钪兴熘膯栴},。

　　4.第四類問題：立法技術(shù)問題。上述問題的答案如何在民法典中妥善安放,。

　　1.中國之問

　　民法典編纂的社會背景與民事基本法和單行法律頒布時的背景存在差異,，如《民法通則》當時面對的是中國之問，首先是要解決吃飽穿暖,、推動商品經(jīng)濟快速發(fā)展的問題,，其中多數(shù)是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)法律關(guān)系的條文。如今面對的是人民對美好生活的向往和發(fā)展不平衡不充分的矛盾,，人民人身權(quán)益的保障放在了比財產(chǎn)關(guān)系更重要的位置（前后位置）,，而且人格權(quán)單獨成編。

　　2.時代之問

　　21世紀的第三個十年,，工業(yè)時代向信息時代的轉(zhuǎn)變,，民法典有大量的條文回應(yīng)信息時代提出的問題。

　　3.共識之“變”

　　共識程度決定了人們對民法典的認可程度,，二十一世紀的第三個十年,，中國人無論是在價值取向上的共識還是在立法偏好上的共識，一定都改革開放初期存在明顯的差別,，這種共識之便也會推動民法典之變,。

　　這是本次講座最核心關(guān)鍵的內(nèi)容。因為這是對從事法律實務(wù)的朋友來講是最直接影響的部分,。盡管價值判斷一定是建立在事實判斷基礎(chǔ)之上的,，但對我們直接影響的還是價值判斷之變,。現(xiàn)在就民法典關(guān)于價值判斷之“變“”的法律條文列舉如下：

　　草案第153條：違法法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是,，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外,。違背公序良俗的民事法律行為無效。

　　這兩款內(nèi)容確定了民事法律行為無效的規(guī)則,，我們說它是價值判斷之變,，是相對于民法典頒布之前的民法通則或單行民事法律，尤其是相對應(yīng)于合同法第52條認定合同行為絕對無效的法律規(guī)則,。作為民法典草案第153條,，它的價值判斷之變表現(xiàn)在什么地方,？先從第一款談起：第一款內(nèi)容是“違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效,。但是,，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”，合同法第52條第5項規(guī)定是：違法法律,、行政法規(guī)強制規(guī)定的合同無效,。從中我們可以看出，民法典草案第153條第一款是在合同法第52條第5項基礎(chǔ)上,，吸收了最高法院2009年出臺的合同法司法解釋二第14條的規(guī)定,。合同法司法解釋二第14條的規(guī)定：合同法第52條第5項中的法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定是指效力性的強制規(guī)定,，意思就是說,，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定未必就會導(dǎo)致一個合同行為絕對無效,。民法典草案第153條第一款在合同法第52條第5項基礎(chǔ)上吸收了最高法院2009年出臺的合同法司法解釋二第14條的規(guī)定,，形成了這樣的價值判斷結(jié)論。

　　就這個民法典草案第153條這樣的規(guī)則,，不少律師朋友,、法官朋友、從事法律實務(wù)的朋友,，在日常與我進行溝通和交流的時候,，討論好多案件，都涉及到如何妥善理解該項規(guī)則的含義,，如何在法律實踐中間對該款規(guī)則進行妥當?shù)姆蛇m用,，我想我們一定要用法律人最擅長的對問題進行思靠的方法，就是利益化的思考方法,。

　　民法典草案第153條第一款有強制性規(guī)定,，但我們一定要注意，法律,、行政法規(guī)強制性不限于民法典草案第153條第一款中這一款強制性規(guī)定,，這句話的意思是什么？面對民事法律行為效力的判斷,，其實讓一位法官,、一位仲裁員、一位律師去作出回答的問題,，常常是兩種不同類型的問題,。一種問題的類型發(fā)生在這樣的語境下，法律和法規(guī)確定了一項規(guī)定,，實施民事法律行為的當事人,，試圖通過他們的約定,，試圖借用他們的法律行為要約定排除法律法規(guī)所確定的這項法律法規(guī)的適用，那我們就要回答這樣一個問題,，試圖約定排除法律法規(guī)所確定的這項法律,、法規(guī)的某項適用的規(guī)定，是有效還是無效,？圍繞這個問題的回答,，可能會面臨三種不同的回答：一種答案是這個約定是有效的，法律法規(guī)的確定適用是能夠被約定排除的,；第二個回答是這個約定是無效的,，法律法規(guī)的確定適用是不能夠被約定排除的；第三個回答是,，這個規(guī)定有的時候是有效的,，有的時候是無效的，也就是說法律法規(guī)的確定適用有的時候是可以約定排除,，有的時候是不能約定排除的,。

　　對應(yīng)這三種回答的法律規(guī)則有三種，能夠被約定排除的是我們都熟悉的任意規(guī)范,，不能被約定排除的,，也是我們熟悉的強制性規(guī)范；有時候能約定排除,，有時候不能約定排除的是我們不一定熟悉的混合型規(guī)范,。

　　另一個語境是法律法規(guī)所確定的規(guī)定，被當事人所實施的法律行為所違反了,，這個法律行為的效力又如何呢,？圍繞這樣的問題，其實也有三種不同的回答,，一種回答是不受影響,，第二種回答是相對于該民事法律行為以外的特定其他民事主體是無效的，也可以稱作,，相對特定第三人無效的法律行為,，第三個回答是絕對無效。但最高法院在司法解釋中,，已經(jīng)把答案擴展到了四種,，第四種回答是該行為是尚未生效的民事法律行為,。這四種回答對應(yīng)著什么樣的法律規(guī)范呢,？違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定不影響這個民事法律行為的效力,，這個法律規(guī)范,，可能是一項倡導(dǎo)性規(guī)范,，還可能是強制性規(guī)定里面管理強制性規(guī)范，這是對應(yīng)它的不受法律法規(guī)強制性規(guī)定的法律效力,。對應(yīng)相對特定第三人無效的法律規(guī)范是授權(quán)第三人規(guī)范,，違反法律、法規(guī)強制性規(guī)范絕對無效對應(yīng)的是強制性法律規(guī)范,。尚未生效的民事法律行為對應(yīng)的法律規(guī)范是強制性規(guī)范要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規(guī)范,。

　　民法典草案第153條第一款強制性規(guī)范屬于第二種語境下的強制性規(guī)范。第二句話里的強制性規(guī)定是什么樣的強制性規(guī)定呢,？是兩種強制性規(guī)定,，一種是要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規(guī)范，民事法律行為違反它了,，不是無效,，而是尚未生效，另一種是管理性的強制規(guī)定,，違反了,，可能要承擔行政責任，甚至要受到行政處罰,，但不影響民事法律行為的效力,。這就是民法典第153條的含義。

　　草案第366條：居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定,，對他人的住宅享有占有,、使用的用益權(quán)，以滿足生活居住的需要,。

　　相較于2007年審議通過的物權(quán)法,，民法典草案中物權(quán)編比較引人注目的地方就是認可了居住權(quán)?！段餀?quán)法》第5條規(guī)定了物權(quán)法定原則,，民法典草案116條重申了物權(quán)法定原則，意味著當事人自己不能創(chuàng)設(shè)沒有得到法律認可的物權(quán)的類型,，但如今草案認可了居住權(quán),，相對于《物權(quán)法》而言當然是價值判斷之變。

　　從民法典草案中對于居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定如創(chuàng)設(shè)是有償還是無償,、是否可以轉(zhuǎn)讓繼承,、是否可以出租等問題的規(guī)定來看，草案整體上還是把居住權(quán)當做人益權(quán)對待,，即人在權(quán)利在,，而且只針對特定人。這是物權(quán)編編纂中爭議很大的問題，王利明老師,、崔建遠老師都寫過相關(guān)文章,，都主張居住權(quán)在民法典中不作為人益權(quán)，而是讓居住權(quán)作為也具有投資功能的用益物權(quán),，從而使住宅更能貫徹物盡其用的價值,，我個人支持這樣的結(jié)論，但目前物權(quán)編并未有此跡象,。

　　3.民法典草案第597條：因出賣人未取得處分權(quán),，致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同,，并請求出賣人承擔違約責任,。法律行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標的物依照其規(guī)定。

　　是對《合同法》51條,、132條第一款所做的價值判斷之變,，尤其是132條“出賣的標的物應(yīng)當屬于出賣人所有或者有權(quán)處分”，51條對于無權(quán)處分合同的規(guī)定是無權(quán)處分合同效力待定,。這個合同在不認可負擔行為和處分行為區(qū)分的背景下,，指的就是出賣他人之物的買賣合同。而草案的597條第一款告訴我們就算是作為無權(quán)處分合同的出賣他人之物的買賣合同,，是一個生效合同,。這受到了買賣合同司法解釋第三條的影響。

　　草案第692條：保證期間是保證人承擔保證責任的期間，不發(fā)生中止,，中斷和延長,。債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期間或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的,，視為沒有約定,，沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月,。債權(quán)人與債務(wù)人對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的,，保證期間自債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。

　　草案第693條：一般保證的債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的,，保證人無再承擔保證責任,。連帶責任保證的債權(quán)人未在保證期間對保證人主張承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任,。

　　草案第694條：一般保證的債權(quán)人,，在保證期間屆滿前,，對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權(quán)利消滅之日起,，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效,。連帶責任保證的債權(quán)人,，在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的,，從債權(quán)人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效,。

　　草案第738條：依照法律,、行政法規(guī)的規(guī)定，承租人對于租賃物的經(jīng)營使用應(yīng)當取得行政許可的,，出租人未取得行政許可,，不影響融資租賃合同的效力。

　　這個規(guī)定是第一次注意到行政許可的民法意義,，屬于價值判斷之變,。

　　草案第1034條：自然人的個人信息受法律保護。個人信息是以電子或者其他方式記錄,，能夠單獨或者用其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息,，包括自然人的姓名、出生日期,、身份證件號碼,、生物識別信息、住址,、電話號碼,、電子郵件、行蹤信息等,。

　　事實判斷之變有三個值得關(guān)注的問題,，其中一個就是時代之問，而1034條就是時代之問最好的回答,，進入到信息社會,，自然人個人信息保護就需要我們在民法典中作出一個價值之變的回應(yīng)。

　　草案第1165條：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任,。依照法律規(guī)定推定行為人有過錯,，行為人不能證明自己無過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任,。

　　草案第1166條：行為人造成他人民事權(quán)益損害,，無論行為人有無過錯,，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定,。

　　草案第1167條：行為人危及他人人身,、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔停止侵害,、排除妨礙,、消除危險等侵權(quán)責任。

　　《民法通則》《侵權(quán)責任法》中,，侵權(quán)損害賠償責任的歸責原則,，以過錯責任為一般歸責原則，以過錯推定和嚴格責任為例外的歸責原則,，但未對損害賠償責任以外的停止侵害,、排除妨害、消除危險返還財產(chǎn)這四種類型的侵權(quán)責任的歸責原則作出明確規(guī)定,，但草案中特別是1167條做出了回應(yīng),。1165、1166,、1167一起放在這里是體系解釋的需要,，1165、1166回答的都是侵權(quán)責任損害賠償?shù)臍w責原則問題,，過錯原則為一般的歸責原則,，過錯推動和嚴格責任是例外的歸責原則，但如果侵權(quán)責任的承擔方式是停止侵害,、排除妨礙,、消除危險，1167條事實上是告訴我們他們的一般歸責原則是嚴格責任原則,，這是不同于侵權(quán)損害賠償責任的歸責原則的,，這是民法典中重要的價值判斷的調(diào)整。

　　1.“民事行為”與“民事法律行為”：《民法總則》將《民法通則》中的民事行為改為民事法律行為“”

　　2. “其他組織”與“非法人組織”：民法典草案總則編堅持了民法總則的做法,，改變了以往《合同法》《擔保法》等等民事單行法律中間的做法,，把“其他組織”改為“非法人組織”。

　　3. “居間合同”與“中介合同”：合同編在第二編有名合同的規(guī)定中間,，把居間合同改為中介合同,。

　　1.人格權(quán)獨立成編

　　從民法典的編纂體例來講，必須承認民法典獨立成編具有開創(chuàng)性的價值,。民法典獨立成編從技術(shù)上回應(yīng)了中國之問,，進入21世紀第三個十年，我們更重視對民事主體特別是自然人民事權(quán)益的保障

　　2.侵權(quán)責任法獨立成編

　　侵權(quán)責任絕不僅僅是侵權(quán)損害賠償責任,，還包括停止侵害,、排除妨礙,、消除危險、返還財產(chǎn)這些不是損害賠償責任的侵權(quán)責任,。這是侵權(quán)責任獨立成編的一個非常重要的法律的基礎(chǔ),，這也是立法技術(shù)的一個重要的轉(zhuǎn)變。

　　3.未設(shè)債法總則編

　　因為沒有設(shè)立債法總則編,，無因管理,、不當?shù)美麤]地方去了，因此放到了民法典草案合同編第三分編,，作為準合同,。這就是個立法技術(shù)的問題,，并不會因為他的位置不一樣,，我們圍繞無因管理、不當?shù)美龀龅膬r值判斷就會不同,。

　　4.法人的類型區(qū)分

　　在《民法通則》中間,，法人被分為企業(yè)法人、機關(guān)法人,、事業(yè)單位法人,、社會團體法人，民法典草案的總則編采用了《民法總則》的分類方法,，先把法人分為營利法人（有限責任公司,、股份有限公司、其他企業(yè)法人等）,、非營利法人（事業(yè)單位法人,、社會團體法人、基金會法人,、社會服務(wù)機構(gòu)法人）,、特別法人（機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人,、城市和農(nóng)村合作經(jīng)濟組織法人,、基層群眾性自治組織法人）。這屬于立法技術(shù)上的改變,。民法通則的分類還存在,，但是在其基礎(chǔ)上設(shè)立了上位階的法人類型的區(qū)分，即營利法人,、非營利法人和特別法人,，通過這種方式做了一個梳理和安放。

本文來源 | 簡書,、水穿石考研筆記,、北大法律信息網(wǎng)