【來(lái)源】《判案研究》2014年第16期

【案例索引】張某某訴楊某某,、曹某確認(rèn)合同效力糾紛案

【裁判要旨】對(duì)于惡意串通損害第三人利益的合同,，第三人有權(quán)提起確認(rèn)合同無(wú)效之訴。認(rèn)定惡意串通損害第三人利益合同時(shí)應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面因素綜合考量,?？陀^方面表現(xiàn)為第三人利益因該合同的履行而遭受損害，對(duì)主觀方面的認(rèn)定,，應(yīng)當(dāng)從訂立合同內(nèi)容的合理性,、錢款交付情況、合同簽訂時(shí)間等因素,，結(jié)合當(dāng)事人訴訟行為等進(jìn)行目的性分析,，從而準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。

【主審法官】宣志慧

【案例撰寫人】萬(wàn)發(fā)文,、廖浩宇

一,、基本案情

原告：HANG WXXXXXX(張某某)

被告：楊某某、曹某

原告與被告楊某某原系夫妻關(guān)系,，兩被告系朋友關(guān)系,，被告曹某職業(yè)為律師，被告楊某某原系銀行職員,。2011年12月7日,，原告與被告楊某某經(jīng)本院判決離婚，涉訟房屋及車位歸被告楊某某所有,，由被告楊某某給付原告涉訟房屋及車位折價(jià)款110萬(wàn)元,，并支付原告車輛折價(jià)款20萬(wàn)元。嗣后,，被告楊某某不服本院判決,，向一中院提起上訴，2012年2月16日,，一中院判決維持本院判決,。

2012年3月28日，兩被告簽訂《房地產(chǎn)抵押借款合同》一份，約定由被告楊某某向被告曹某借款200萬(wàn)元,，借款利息為月息2%,，借款期限自2012年3月28日起至2032年3月27日止(按實(shí)際收到借款日起算)，借款240個(gè)月,，到期一次性全額歸還,。如借款提前全額歸還，被告楊某某仍應(yīng)按合同約定的期限向被告曹某支付利息,。被告楊某某將涉訟房屋做抵押,，向被告曹某提供擔(dān)保，擔(dān)保范圍為借款本金及利息,。如被告楊某某未按合同規(guī)定歸還借款,，被告楊某某應(yīng)支付每日萬(wàn)分之五的逾期利息。上述合同中另約定了其他事宜,。同日,，兩被告至上海市浦東新區(qū)房地產(chǎn)交易中心就涉訟房屋進(jìn)行了抵押登記。2012年3月29日,，被告曹某在招商銀行現(xiàn)金存入90萬(wàn)元,，并轉(zhuǎn)賬給被告楊某某90萬(wàn)元，同日,，被告楊某某將90萬(wàn)元全部取出,。同年3月30日，被告曹某在中信銀行現(xiàn)金存入90萬(wàn)元,，并轉(zhuǎn)賬給被告楊某某,，同日，被告楊某某將90萬(wàn)元全部取出,。

2012年3月2日,，原告向本院就此前的離婚案件申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，2012年4月,，本院對(duì)涉訟房屋進(jìn)行了查封,，原告得知兩被告就涉訟房屋設(shè)定了上述抵押。

原告ZHANG WXXXXXX(張某某)訴稱,，由于兩被告設(shè)立了抵押,，原告無(wú)法對(duì)涉訟房屋進(jìn)行拍賣，致使執(zhí)行無(wú)法順利進(jìn)行,。原告認(rèn)為,，被告楊某某明知判決已生效，將面臨執(zhí)行,，其與被告曹某兩人惡意串通,，將涉訟房屋設(shè)立抵押,，導(dǎo)致原告無(wú)法順利執(zhí)行，故起訴要求確認(rèn)兩被告簽訂的《房地產(chǎn)抵押借款合同》無(wú)效,，要求兩被告撤銷涉訟房屋上的抵押登記。

被告楊某某辯稱,，其為治病及對(duì)外投資向被告曹某借款人民幣200萬(wàn)元(幣種下同),，在雙方簽訂《房地產(chǎn)抵押借款合同》后，被告曹某按約支付了200萬(wàn)元借款,，其也將涉訟房屋抵押給被告曹某,。兩被告簽訂的《房地產(chǎn)抵押借款合同》真實(shí)有效，未有惡意串通,，逃避原告?zhèn)鶆?wù)之嫌,。原告并不是兩被告之間合同的當(dāng)事人，無(wú)權(quán)對(duì)兩被告合同的效力提起訴訟,，故要求駁回原告的訴訟請(qǐng)求,。

被告曹某辯稱，兩被告間的借貸關(guān)系合法成立,，其已將借款全額支付被告楊某某,，當(dāng)初考慮被告楊某某有償還能力，且有涉訟房屋提供抵押,，認(rèn)為有獲利機(jī)會(huì)故將錢款出借給被告楊某某,。雖借款合同約定借款期限為20年，但雙方口頭約定可隨時(shí)歸還錢款,。兩被告雖系朋友關(guān)系,，其職業(yè)雖是律師，但被告楊某某并未向其咨詢有關(guān)離婚事宜,，故其并不清楚原告與被告楊某某離婚的事實(shí),。其將錢款出借給被告楊某某，并未侵害原告的合法權(quán)益,，兩被告之間并未串通,，借款真實(shí)有效。

二,、法院的認(rèn)定和判決

浦東新區(qū)人民法院審理后認(rèn)為,，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)一在于原告是否有權(quán)提起本案訴訟。兩被告簽訂的《房地產(chǎn)抵押借款合同》將涉訟房屋進(jìn)行了抵押,，由于原告對(duì)被告楊某某享有債權(quán),，并有生效法律文書(shū)，涉訟房屋是否抵押對(duì)原告能否取得債權(quán)有影響,，兩被告之間合同的效力直接影響原告的利益,，故原告有權(quán)提起本案訴訟,。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)二在于兩被告簽訂的合同如何認(rèn)定。從兩被告簽訂的合同內(nèi)容看,，雙方簽訂的借款期限為20年,，借款歸還日為借款到期后一次性全額歸還，合同中也未約定利息的支付時(shí)間,。簽訂上述合同顯然不合常理,。對(duì)被告楊某某而言，如借款提前全額歸還,，被告楊某某仍應(yīng)按合同約定的期限向被告曹某支付利息,，而20年的利息和本金已遠(yuǎn)超過(guò)涉訟房屋的價(jià)值，顯屬不合常理,。其次從借款的交付來(lái)看,，被告曹某確在2012年3月29日、3月30日向被告楊某某的招商銀行,、中信銀行賬戶各支付了90萬(wàn)元,，被告曹某陳述180萬(wàn)元以現(xiàn)金方式存放在家中保險(xiǎn)箱內(nèi)，被告曹某稱其因另外涉及訴訟,，故將大額的錢款存放家中,，但實(shí)際上其對(duì)涉及的另案訴訟案件在積極還款，并未逃避,。另外,，被告曹某支付的20萬(wàn)元，既未有轉(zhuǎn)賬憑證,，又未有收條,，在未有轉(zhuǎn)賬憑證前提下，交付現(xiàn)金后未要求對(duì)方出具收款憑證,，顯然有悖常理,。再次，從兩被告簽訂合同時(shí)間看,，被告楊某某與原告的離婚案件,，經(jīng)中院維持已經(jīng)生效，而兩被告簽訂的借款抵押合同時(shí)間恰恰就在原告申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行期間,，致使原告無(wú)法實(shí)現(xiàn)債權(quán),，顯然有惡意串通之嫌。綜上所述,，結(jié)合兩被告簽訂合同的時(shí)間,，上述合同的內(nèi)容，錢款的來(lái)源及交付情況,，并結(jié)合被告曹某的身份,，確認(rèn)兩被告簽訂的《房地產(chǎn)抵押借款合同》實(shí)為雙方惡意串通,，目的在于不履行原告的債務(wù)，應(yīng)依法確認(rèn)無(wú)效,。在涉訟房屋上設(shè)定的抵押,，兩被告應(yīng)予以撤銷。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條,、第五十八條的規(guī)定,，判決如下：一、確認(rèn)被告楊某某,、曹某于2012年3月28日簽訂的《房地產(chǎn)抵押借款合同》無(wú)效;二、被告楊某某,、曹某于本判決生效之日起十日內(nèi)撤銷上海市浦東新區(qū)民生路xx號(hào)402室房屋上的抵押登記,。

一審判決后，被告曹某不服提起上訴,，但因其在法定期間未繳納上訴費(fèi),，二審法院裁定本案按上訴人曹某自動(dòng)撤回上訴處理，一審判決已經(jīng)生效,。

三,、對(duì)本案的研究和解析

(一)惡意串通損害第三人利益合同無(wú)效之訴的提起

根據(jù)合同法第五十二條，惡意串通,，損害國(guó)家,、集體或第三人利益的合同為無(wú)效合同。對(duì)于惡意串通損害國(guó)家,、集體利益的合同,，應(yīng)為無(wú)效合同，理論與實(shí)務(wù)中均無(wú)疑義,，這種無(wú)效為絕對(duì)無(wú)效,、當(dāng)然無(wú)效，任何人都可以主張合同無(wú)效,，法院在審理中也可以主動(dòng)依職權(quán)審查,，主動(dòng)宣告合同無(wú)效。對(duì)于惡意串通損害第三人利益的合同效力如何,，理論上有著不同的觀點(diǎn),。有觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意串通損害第三人利益的合同的效力應(yīng)為相對(duì)無(wú)效,。[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)將惡意串通損害第三人利益的合同規(guī)定為可撤銷的合同。[2]我們認(rèn)為,，從合同法規(guī)定本身看,，惡意串通損害第三人利益的合同在性質(zhì)上屬于合同無(wú)效的原因之一,，在侵犯不特定的眾多第三人利益的情況下，實(shí)際上屬于侵犯公共利益,，可歸入上述絕對(duì)無(wú)效的情況,。在侵犯特定第三人利益的情況下，如本案的案情所述,，第三人可提起的訴的性質(zhì)應(yīng)為確認(rèn)合同效力之訴,，而非撤銷之訴。在案由選擇上,，可以直接依據(jù)2011年修改后的民事案件案由規(guī)定,，定為確認(rèn)合同效力糾紛。受到直接侵害的第三人,，雖非合同的當(dāng)事人,，但其將因合同的履行使其利益遭受實(shí)際損害，享有訴的利益,，有權(quán)提起訴訟,。本案中，原告對(duì)被告楊某某享有合法債權(quán),，并將進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行階段,，兩被告簽訂的合同將可能導(dǎo)致原告?zhèn)鶛?quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，使其遭受損失,，原告有權(quán)提起訴訟,。兩被告提出的關(guān)于原告并不是兩被告之間合同的當(dāng)事人，無(wú)權(quán)對(duì)兩被告合同的效力提起訴訟的抗辯,，明顯不能成立,。

(二)“惡意串通損害他人利益合同”的識(shí)別

惡意串通損害他人利益的合同，是指當(dāng)事人通謀所訂立的合同,，損害了國(guó)家,、集體或者第三人利益。這里的惡意,，表明合同當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)為故意;串通,，表明合同當(dāng)事人存在通謀行為;損害，表明若履行當(dāng)事人訂立的合同,，將導(dǎo)致國(guó)家,、集體或者第三人利益遭受損失。[3]從構(gòu)成要件上看,，需要具備如下要件：一是主觀上存在惡意,，且合同當(dāng)事人存在勾結(jié)、串通的行為,，即雙方對(duì)于其所簽訂的合同將侵害第三人的利益均明知;二是在客觀上第三人將因該合同的履行遭受損害,?？陀^上的損害較易于識(shí)別，本案中這種損害也顯而易見(jiàn),，原告因該借款抵押合同,，導(dǎo)致債權(quán)無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行，被告楊某某又無(wú)其他可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn),。本案難點(diǎn)在于對(duì)惡意及串通行為的識(shí)別,，由于涉及到對(duì)于合同當(dāng)事人主觀心理狀態(tài)的判斷，需要法官結(jié)合具體案情,，把握細(xì)節(jié),，準(zhǔn)確作出認(rèn)定，本案中主要考慮了如下因素：

1.借款合同內(nèi)容極不合理

從兩被告簽訂的合同內(nèi)容看,，雙方簽訂的借款期限長(zhǎng)達(dá)20年,，且約定借款歸還日期為“借款到期后一次性全額歸還”，而在合同中也未約定利息的支付時(shí)間,。被告曹某身為律師，其應(yīng)當(dāng)知道按照合同法的相關(guān)規(guī)定,，沒(méi)有約定的,，利息應(yīng)在支付借款本金時(shí)一并支付。那么被告曹某只能在漫長(zhǎng)的20年后才能要求被告楊某某歸還借款及利息,，而20年后的利息和本金不僅存在通貨膨脹的可能,，更有可能涉訟房屋的價(jià)值已遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于借款本金及利息的金額，被告曹某稱其以獲利為目的,，但其要實(shí)現(xiàn)其所謂債權(quán),，或達(dá)到盈利的目的存在極大的風(fēng)險(xiǎn)。究其合同本質(zhì),，在2032年3月27日之前,，被告曹某借出200萬(wàn)元，得不到任何的利益,，得不到任何的分期還款,，也無(wú)權(quán)要求被告楊某某提前履行，而且20年的利息和本金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出房屋的價(jià)值,，其利益根本不能依據(jù)這份合同得到保證,，而被告曹某身為律師，簽訂上述合同顯然不合常理,。

該合同約定的內(nèi)容對(duì)被告楊某某而言,，如借款提前全額歸還，被告楊某某仍應(yīng)按合同約定的期限向被告曹某支付利息,，也就是說(shuō),，即便被告楊某某借款后即刻歸還借款,，也應(yīng)歸還20年的利息。不管何時(shí)歸還借款,，這20年的利息為固定的約定,，而20年的利息和本金已遠(yuǎn)超過(guò)涉訟房屋本身的價(jià)值。被告楊某某身為銀行職員,，應(yīng)當(dāng)完全清楚借款后應(yīng)支付的利息金額,，其也應(yīng)當(dāng)清楚將涉訟房屋抵押給被告曹某的后果，而其又草率地簽訂上述合同顯屬不合常理,。而且,，在詢問(wèn)被告楊某某其借款的用途時(shí)，其陳述是為治病及投資,，但在要求其明確治病所需錢款及投資流向時(shí),，其都未能明確說(shuō)明。

2.錢款交付存在眾多疑點(diǎn)

從借款的交付來(lái)看,，依據(jù)被告曹某提交的銀行憑證,，被告曹某確在2012年3月29日、3月30日向被告楊某某的招商銀行,、中信銀行賬戶各支付了90萬(wàn)元,，但對(duì)于上述款項(xiàng)的來(lái)源，被告曹某未能提供取款憑證,，被告曹某陳述180萬(wàn)元以現(xiàn)金方式存放在家中保險(xiǎn)箱內(nèi),，問(wèn)其為何將如此大額的現(xiàn)金放在家中，被告曹某稱其因涉及其他訴訟,，故將大額的錢款存放家中規(guī)避執(zhí)行,。但從庭審中被告曹某的陳述看，其對(duì)涉及的其他訴訟案件在積極還款,，并未逃避債務(wù),，其關(guān)于大額現(xiàn)金存放家中的理由并不能成立。

從錢款流動(dòng)的情況看,，2012年3月29日,，被告曹某在招商銀行現(xiàn)金存入90萬(wàn)元，并轉(zhuǎn)賬給被告楊某某90萬(wàn)元,，同日,，被告楊某某將90萬(wàn)元全部取出。同年3月30日,，被告曹某在中信銀行現(xiàn)金存入90萬(wàn)元,，又轉(zhuǎn)賬給被告楊某某，同日，被告楊某某又將90萬(wàn)元全部取出,。既然家中有足夠現(xiàn)金,，為何分兩次通過(guò)兩個(gè)銀行各支付90萬(wàn)元，顯然也不符合常理,，雙方通過(guò)這種刻意走賬的形式以取得錢款交易憑證的嫌疑極大,。另外，被告曹某支付的20萬(wàn)元,，既未有轉(zhuǎn)賬憑證,，又未有收條，被告曹某身為律師,，在未有轉(zhuǎn)賬憑證前提下,，在交付現(xiàn)金后未要求對(duì)方出具收款憑證，顯然有悖常理,。

3.合同簽訂的時(shí)間目的性明顯

從兩被告簽訂合同時(shí)間看,，2012年2月16日，被告楊某某與原告的離婚案件,，經(jīng)二審法院維持判決生效,，被告楊某某作為該案當(dāng)事人清楚判決已經(jīng)生效，其有義務(wù)支付原告房屋折價(jià)款130余萬(wàn)元,，一旦其不履行判決,，原告勢(shì)必會(huì)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，而兩被告簽訂的借款抵押合同時(shí)間恰恰就在原告申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行期間,。借款的數(shù)額又剛好超過(guò)該房屋的價(jià)值,，導(dǎo)致法院對(duì)該房屋查封后無(wú)法拍賣,，并致使原告無(wú)法實(shí)現(xiàn)債權(quán),，被告楊某某居住在美國(guó)，又沒(méi)有其他財(cái)產(chǎn),。兩被告趕在原告申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行后,、法院采取強(qiáng)制執(zhí)行措施前簽訂這樣一份合同，目的性非常明顯,，惡意串通的可能性非常大,。

此外，在此類訴訟中,，惡意串通的當(dāng)事人通常不會(huì)配合法院的審理,，往往會(huì)以各種方式擾亂庭審秩序、拖延訴訟,。本案中,，被告先采取了拒不提供送達(dá)地址的方式予以拖延。后來(lái)的第一次庭審中兩名被告均拒絕到庭應(yīng)訴，并委托代理人到場(chǎng),，但代理人對(duì)于法庭詢問(wèn)的問(wèn)題又均稱不知情,。第二次開(kāi)庭時(shí)法庭要求當(dāng)事人本人到庭接受詢問(wèn)時(shí)，其又采取了無(wú)任何理由要求法官回避,、要求延期舉證,、要求改期、提出毫無(wú)依據(jù)的反訴,、提出原告的起訴構(gòu)成誹謗罪要求移送刑庭等形式擾亂正常的庭審秩序,。對(duì)于此類案件，法官需要保持冷靜的頭腦,，縝密的思路,，查明關(guān)鍵事實(shí)，敏銳識(shí)別惡意串通行為,。

(三)惡意串通損害第三人利益合同的后果處理

對(duì)于無(wú)效合同的處理,，一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷后,，因該合同取得的財(cái)產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償,。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失,，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。合同法第五十九條則專門針對(duì)當(dāng)事人惡意串通的情形,，規(guī)定當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家,、集體或者第三人利益的,，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有或者返還集體、第三人,?！笆諝w國(guó)有或者返還集體、第三人的措施顯然不是恢復(fù)原狀的措施,，而是懲罰性的措施”,。[4]我們認(rèn)為，在對(duì)于第五十八條和第五十九條的選擇適用上,，應(yīng)依據(jù)具體案件進(jìn)行判斷,，而不能在存在惡意串通的情況下直接徑行適用第五十九條，將財(cái)產(chǎn)沒(méi)收或返還,，否則可能并不利于當(dāng)事人利益的保護(hù)與實(shí)現(xiàn),。合同法第五十九條應(yīng)當(dāng)適用于能夠確定第三人原本為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的情況，[5]而本案中原告對(duì)被告楊某某享有的只是普通債權(quán)，因此不能直接將涉案被抵押的房產(chǎn)或借款款項(xiàng)直接判歸原告所有,，而是仍然適用合同法第五十八條的規(guī)定,，判令雙方惡意串通簽訂的合同無(wú)效，并要求當(dāng)事人恢復(fù)原狀,，將房屋的抵押予以注銷,，以便于原告在另案中順利執(zhí)行，這也符合原告的訴訟請(qǐng)求,。

惡意串通損害第三人利益的案件在實(shí)踐中較少發(fā)生,，隨著當(dāng)事人訴訟知識(shí)的日益健全，訴訟技巧的日益成熟,，對(duì)惡意串通的識(shí)別必然也會(huì)日益復(fù)雜,，法官在此類案件中應(yīng)認(rèn)真把握案件的蛛絲馬跡，層層推理,，依據(jù)社會(huì)常理,、經(jīng)驗(yàn)法則，作出準(zhǔn)確判斷,。本案的處理提供了良好的思路,。

[1] 王利明：《合同法新問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版,，第293頁(yè),。

[2] 王從容：《論惡意串通損害第三人利益合同的效力》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2003年第11期,。

[3] 陳敦：《論惡意串通損害他人利益的合同》,，載《北京工商大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第6期。

[4] 楊立新：《民法總則》,，法律出版社2013年版,，第482頁(yè)。

[5] 高曉力：《惡意串通損害第三人利益的合同無(wú)效》,，載《人民司法(案例)》2013年第16期,。