現(xiàn)查明，至案發(fā)時止,，當(dāng)事人向乙方銷售各類試劑及耗材共計41363.4元（不含稅）,，當(dāng)事人銷售耗材及試劑的違法所得共計6093.74元（不含稅）?？紤]到當(dāng)事人存在一定的設(shè)備折損及人員成本,，經(jīng)核算共計21560元（不含稅）應(yīng)予扣除，當(dāng)事人銷售耗材及試劑無違法所得,。

當(dāng)事人的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第七條第一款的規(guī)定,，應(yīng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十九條進行處理?？紤]到當(dāng)事人的違法行為從2017年７月開始,，直至2019年3月合同作廢為止，橫跨《反不正當(dāng)競爭法》修訂前后,，且當(dāng)事人及時終止了違法行為,，主動消除違法行為造成的危害后果，根據(jù)《行政處罰法》第二十七條規(guī)定,，結(jié)合當(dāng)事人違法情節(jié),，保稅區(qū)市場監(jiān)管局決定對當(dāng)事人從輕處罰，處以罰款120000元,，上繳國庫,。

第一，關(guān)于案件定性的辨析,。

根據(jù)《衛(wèi)生計生單位接收公益事業(yè)捐贈管理辦法》第四條規(guī)定,，“衛(wèi)生計生單位接受捐贈資助應(yīng)當(dāng)遵循自愿無償?shù)脑瓌t”，同時第六條也規(guī)定,，衛(wèi)生計生單位不得接受以下捐贈：“（三）涉嫌不正當(dāng)競爭和商業(yè)賄賂,；（四） 與本單位采購物品（服務(wù)）掛鉤?！?在本案中,，與“買醫(yī)用耗材”掛鉤的“贈醫(yī)療設(shè)備”并不是真正的捐贈資助，而是假借免費使用名義,，行實際經(jīng)營之實,。從上述協(xié)議內(nèi)容可以看出,，當(dāng)事人所謂的免費提供血氣分析儀，目的是為了獲取在廣和醫(yī)院排他性銷售試劑耗材的交易機會和競爭優(yōu)勢,，事實上損害了其他經(jīng)營者的公平競爭機會,，其行為構(gòu)成了《反不正當(dāng)競爭法》中的商業(yè)賄賂行為。

第二,，關(guān)于受賄主體的辨析,。

在本案中，表面看履行協(xié)議的交易相對方是當(dāng)事人與醫(yī)院,，但產(chǎn)品的最終使用對象卻是患者,，交易的后果實際也將由患者承擔(dān)，醫(yī)院將耗材及其增值部分完整地轉(zhuǎn)嫁到患者身上,，在此期間耗材本身并未產(chǎn)生任何物理及化學(xué)變化,，因此交易的相對方應(yīng)理解為當(dāng)事人與實際患者。在這三方關(guān)系中,，醫(yī)院對患者的治療和用藥具有話語權(quán),，可以認(rèn)定為新《反不正當(dāng)競爭法》第七條第一款第（三）項所指的“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”，構(gòu)成商業(yè)賄賂的受賄主體,。

第三,，非公立醫(yī)院行為的再辨析。

在檢查過程中,，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)非公立醫(yī)院接受免費醫(yī)療儀器的比例遠大于公立醫(yī)院,，有觀點認(rèn)為，非公立醫(yī)院自負(fù)盈虧,，本質(zhì)上是企業(yè)法人,，其行為是從利益出發(fā)的市場行為，無可厚非,。但換言之,，國家對非公立醫(yī)院行使采購權(quán)這塊沒有強制性要求，也就意味著非公立醫(yī)院采用哪些醫(yī)療器械或者醫(yī)療藥品,，具有很大自主權(quán),，反而更有可能產(chǎn)生賄賂行為。許多人認(rèn)為,，作為市場經(jīng)濟的一部分,，非公立醫(yī)院若未采用國家醫(yī)保資金或者使用未指定項目或者用途的財政資金，判斷其在商業(yè)賄賂中的角色時就不能認(rèn)定其為受交易相對方（患者）委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人,。對此，執(zhí)法人員傾向于將非公立醫(yī)院認(rèn)定為利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個人,，交易雙方仍然是醫(yī)藥公司和患者,，醫(yī)院作為對醫(yī)療設(shè)備及試劑采購具有職權(quán)上決定性作用的一方,，對交易具有非常大的影響力，將其認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的第三人,，定性更為適當(dāng),。

第一，把握商業(yè)賄賂本質(zhì),，謹(jǐn)防不法當(dāng)事人“瞞天過?！薄?/strong>

新舊《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)賄賂問題的闡述有著根本的區(qū)別,。由“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品……”改為“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人,，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢……”目前，許多商業(yè)賄賂行為偽裝成商業(yè)合作行為,，以往賬外暗中的行為已經(jīng)通過財務(wù)手段進行了合法化,，用以往判斷商業(yè)賄賂的標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)現(xiàn)實工作，會讓不少違法行為遁形不見,。因此執(zhí)法需要透過現(xiàn)象看本質(zhì),，靈活運用法條及相關(guān)解釋，具體分析實際交易雙方,，找到后面實際受賄人,。

第二，制定相關(guān)規(guī)章辦法,，解決處置受賄主體難題,。

新法明確規(guī)定了經(jīng)營者從事賄賂行為的罰則，但是對于受賄人或者交易相對方違背市場競爭秩序的行為,，行政罰則尚處空白,。例如案例中，無論是公立醫(yī)院還是非公立醫(yī)院,，為節(jié)約自身成本,，接受醫(yī)藥企業(yè)無償提供的設(shè)備，從而將負(fù)擔(dān)向下游患者（消費者）轉(zhuǎn)嫁,，應(yīng)受到新《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制,。但新《反不正當(dāng)競爭法》中并未涉及相關(guān)調(diào)整內(nèi)容，即在實際的商業(yè)賄賂案件中,，醫(yī)院作為受賄方應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任在目前尚屬真空,，希望國家層面能夠在新法實施條例或者專門辦法中對該問題重點關(guān)注。

第三,，研究學(xué)習(xí)先進理念,，加強執(zhí)法人才隊伍建設(shè)。

在適用新《反不正當(dāng)競爭法》辦理商業(yè)賄賂案件過程中,，不得不提到“穿透原則”理論,，該理論來源于金融領(lǐng)域的“穿透式監(jiān)管”,，其中蘊含的“穿透式”理念在其他領(lǐng)域管理規(guī)則中已有涉及。作為執(zhí)法者,，我們需要加強研究,，應(yīng)對新形勢新問題，更好維護市場公平競爭秩序,。

(本文作者系江蘇省張家港保稅區(qū)市場監(jiān)管局 楊振宇,，本文刊發(fā)于《市場監(jiān)督管理》2020年第8期)