針對新派的上述主張,，舊派學(xué)者給予了強烈反擊，展開了真正意義上的“刑法學(xué)派之爭”,。德國的賓?。↘. Binding）、貝林（E. Beling）,、貝克麥耶（v. Birkmeyer）,、麥耶（M.E. Mayer）等人，是這個時代的舊派代表人物,。后期舊派與貝卡里亞,、費爾巴哈等前期舊派存在許多共同點，如大體上都承認(rèn)自由意志,，都主張對基于自由意志而發(fā)動的客觀行為應(yīng)當(dāng)科處與之相當(dāng)?shù)膱髴?yīng)刑,。但以19世紀(jì)40年代普魯士國家主義為背景形成的所謂黑格爾學(xué)派，使德國舊派產(chǎn)生了很大變化,，導(dǎo)致后期舊派與前期舊派存在不少差異,。例如，前期舊派嚴(yán)格區(qū)分法與倫理,，而后期舊派則將法與倫理同等看待,；前期舊派所說的自由意志，是指對利害進行合理考慮并據(jù)此實施行為的能力,，而后期舊派所說的自由意志,，是一種形而上學(xué)的、沒有原因的自由意志,；前期舊派所講的報應(yīng)是以一般預(yù)防為目的的心理強制,，而后期舊派所言的報應(yīng)則帶有強烈的絕對報應(yīng)、贖罪的報應(yīng)的色彩,。后期舊派具有較強的國家主義,、權(quán)威主義的傾向,，但也具有自由主義的一面?？梢哉f,，后期舊派是以“國家自由主義”的意識觀念為基礎(chǔ)的。國家主義與自由主義乍看起來是矛盾的,，但落后的資本主義國家為了發(fā)展經(jīng)濟,，與先進的資本主義國家對抗，必然一方面重視國家的作用,，同時又保障個人的自由活動,。結(jié)局是，國家作為最高道義姿態(tài)的一方,，對國家權(quán)力的行使進行自制,。

康德（I.Kant）的自由意志論、絕對報應(yīng)刑論表現(xiàn)出其舊派立場,?？档轮赋觯骸拔覀儽仨毘姓J(rèn)每個具有意志的有理性的東西都是自由的，并且依從自由觀念而行為,?！币话銇碚f，人們對行為的選擇,，都是由純粹理性決定的,，因而人們的行為是自由意志的行為；當(dāng)人的行為由感官沖動或者刺激之類的意向決定時,，則是非理性的獸性選擇,。由于人具有自由意志，故產(chǎn)生因自由選擇所帶來的責(zé)任,。按照康德的觀點,，法律、正義和權(quán)利的概念在分析上都需要使用強制的權(quán)威,。作為自由之存在,，人們有通過行動來實現(xiàn)其愿望的權(quán)利，之而來的是要求每人都應(yīng)在行動中尊重其他人的權(quán)利,，所以，權(quán)利就是一個人合法的自由,。假若人們做的每件事都絕不會妨礙他人自由,，也就不會有問題困惑我們，但情況顯然不是這樣,，所以需要存在一般性法律,；法律是與公正原則相一致的,，借此才能使一個人的合法自由與其他人的自由和平共處，法律按其本質(zhì)來說是對自由的限制,?？档路磳⑿塘P作為實現(xiàn)某種目的的手段。他指出：“法院的懲罰絕對不能作為促進另一種善的手段,，不論是對犯罪者本人或者對公民社會,。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行才加刑于他,?！笨档聦髴?yīng)視為公正和正義，而公正與正義必須得到伸張,；如果公正和正義沉淪,，那么，人類就再也不值得生活在這個世界上了,。在康德看來,，一種行為如果在嚴(yán)格意義上是公正的，那么它就應(yīng)與法律相一致,；如果它與法律不一致,，它就是不公正的?！耙粋€不公正的行為就是對他人權(quán)利的侵犯,，因而我們可以說它在道德上就是錯誤的。另一方面,，為了預(yù)防破壞權(quán)利而在法律條件下進行強制,，在道德上則是正確的。這樣的強制是對一種對合法的自由的‘妨礙的妨礙’,，因而也就是正當(dāng)?shù)?。自由是為了自由本身的緣故而受到限制?！毕旅嬉欢伪娝苤拿?，更是清楚地表明了康德的絕對報應(yīng)刑立場：“謀殺人者必須處死，在這種情況下,，沒有什么法律的替換品或代替物能夠用它們的增或減來滿足正義的原則,。沒有類似生命的東西，也不能在生命之間進行比較,，不管如何痛苦,，只有死。因此，在謀殺罪與謀殺的報復(fù)之間沒有平等問題,，只有依法對犯人執(zhí)行死刑,。……甚至假定有一個公民社會,，經(jīng)過它所有成員的同意,，決定解散這個社會，并假定這些人是住在一個海島上,，決定彼此分開散居到世界各地,，可是，如果監(jiān)獄里還有最后一個謀殺犯,，也應(yīng)該處死他以后,，才執(zhí)行他們解散的決定。應(yīng)該這樣做的原因是讓每一個人都可以認(rèn)識到自己言行有應(yīng)得的報應(yīng),，也認(rèn)識到不應(yīng)該把有血債的人留給人民,。如果不這樣做，他們將被認(rèn)為是參予了這次謀殺,，是對正義的公開違犯,。”刑法理論將康德歸入后期舊派,，還因為其學(xué)說具有明顯的國家自由主義傾向,。例如，康德在國家起源問題上遵循社會契約論,，承認(rèn)人是為了獲得作為公共成員的自由而放棄自己的自然狀態(tài)的自由,；人放棄了不以法律為基礎(chǔ)的野蠻的本性，就得到以法律為基礎(chǔ)的法制狀態(tài)下的自由,。但是,，“康德的人民主權(quán)觀點是不徹底的。一方面,，他認(rèn)為立法權(quán)應(yīng)該表達人民的意志,，另一方面，人民事實上卻無法左右最高政權(quán),；誰要是‘打算同當(dāng)今的國家政權(quán)對抗,，按照這個政權(quán)的法律，也就是有充分理由,，他會遭到懲罰,、處死或者被放逐’。試圖停止,，哪怕是片刻停止法律的效力都被康德看作是既對法的思想也對實踐理性原則的粗暴破壞的犯罪行為,。他做出的結(jié)論是：應(yīng)該服從目前存在的政權(quán),，不管它是如何產(chǎn)生的?！痹偃纾m然就道德與法的區(qū)別確立了最有影響,、最有說服力的標(biāo)準(zhǔn),，但是他將法歸屬于倫理學(xué)?！鞍⑺鼓滤拐撌隹档碌姆ê偷赖碌年P(guān)系的概念時寫道：…法的立法是道德立法的一個組成部分,。在道德規(guī)則中不僅要規(guī)定本來意義的道德責(zé)任，而且要規(guī)定法律的責(zé)任,?！薄笨档掳逊梢?guī)則歸入道德規(guī)則范圍內(nèi)，由此引出法的規(guī)范的先驗性,，并使法的規(guī)范從屬于純粹實踐理性,。他試圖從客觀和主觀方面給法下定義。從客觀方面來說,，法是一些條件的總和,，按照自由的普遍法則的觀點，在這些條件下,，一個人的任性可以同另一個人的任性并存,；而從主觀方面來說，普遍法則表明：要表面上讓你的任性的自由表現(xiàn)同符合普遍法律的每個人的自由并存,。

總的來說,，康德認(rèn)為，法不是為了國民的福祉而是為了自律的自由而存在的,；為了抑止妨害自由的行為,，就需要具有強制力的法，這便是刑罰權(quán)的根據(jù),。但是,，人格不能作為工具來利用，不能將刑罰作為促進其他善的手段來適用,，故只能采取報應(yīng)刑論,。于是，康德的刑罰論具有人權(quán)保障與嚴(yán)罰主義的兩面性,。黑格爾（W.F. Hegel）在兩個方面突出地反映出其舊派的立場,。其一是著名的法律報應(yīng)主義。黑格爾對犯罪與刑罰的關(guān)系作了辯證的闡述：犯罪是對法的否認(rèn),，而刑罰是對不法的否定并恢復(fù)法的原狀,，刑罰因此是正義的。他在批判其他刑罰理論時指出：“刑罰理論是現(xiàn)代實定法學(xué)研究得最失敗的各種論題之一，因為在這一理論中,，理智是不夠的,，問題的本質(zhì)有賴于概念。如果把犯罪及其揚棄（隨后被規(guī)定為刑罰）視為僅僅是一般禍害,，于是單單因為已有另一個禍害存在,，所以要采用這一禍害，這種說法當(dāng)然不能認(rèn)為是合理的（克萊因：《刑法原理》,。第9節(jié)以下）,。關(guān)于禍害的這種淺近性格，在有關(guān)各種刑罰的理論中,，如預(yù)防說,、儆戒說、威嚇說,、矯正說等,，都被假定為首要的東西；而刑罰所產(chǎn)生的東西,，也同樣被膚淺地規(guī)定為善,。但是問題既不僅僅在于惡，也不在于這個或那個善,，而肯定地在于不法和正義,。如果采取了上述膚淺的觀點，就會把對正義的客觀考察擱置在一邊,，然而這正是考察犯罪時首要和實體的觀點,。”黑格爾接受了關(guān)于個人尊嚴(yán)的進步思想,，他不把犯罪人看成司法的簡單客體,，而是將犯罪人提高到自由自決人的地位。在他看來,，要做到尊重個人,，實現(xiàn)正義，就不能僅僅以預(yù)防,、改善等來說明刑罰,。他指出：“認(rèn)為刑罰既被包含犯人自己的法，所以處罰他,，正是尊敬他是理性的存在,。如果不從犯人行為中去尋找刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重,。如果單單把犯人看做應(yīng)使變成無害的有害動物,，或者以儆戒和矯正為刑罰的目的,，他就更得不到這種尊重?！逼涠侵姆缸锟腕w論,。犯罪的本來客體即犯罪所侵害的是普遍意志、是作為法的法,、是具體意義上的自由的定在,。這一觀點顯然也有利于排除刑法的干涉性，實行罪刑法定原則,。

但值得指出的是，黑格爾及其學(xué)派的基本立場與前期舊派是有區(qū)別的,。1840年后,，德國各州相繼制定刑法典，但德國的刑法學(xué)并沒有對各州的刑法典展開分析,，而是從哲學(xué)上尋找發(fā)現(xiàn)新的普通法的線索,，于是刑法學(xué)與黑格爾哲學(xué)聯(lián)系起來了,。這種傾向的社會背景是要求德國統(tǒng)一與自由的民族主義動向,。在長期處于政治分裂和苦于先進國家干涉的德國,，要求個人自由的運動,，必然與國家統(tǒng)一的要求相結(jié)合,。因此,，德國的自由主義帶有國民的自由主義這種特殊性質(zhì),，個人的自由必須與民族共同體相結(jié)合,。特別是進入19世紀(jì)40年代以后,，以正在進行的產(chǎn)業(yè)革命為背景,，德國的市民階級在強烈要求政治變革的同時，要求分割的德國國土成為統(tǒng)一的國內(nèi)市場,。但以萊茵州的市民階級為中心的政治解放運動,，在1848年的三月革命受到挫折后，貴族的優(yōu)越性地位難以動搖,。于是,，德國的統(tǒng)一與自由的課題，是在與貴族妥協(xié)后以普魯士為中心展開的,。在這種社會背景下,，尋求國家與自由的綜合的黑格爾哲學(xué)，對刑法學(xué)產(chǎn)生了強烈影響,。

賓丁的刑法理論具有非個人主義（權(quán)威主義）的傾向,。例如，在犯罪論方面,，他認(rèn)為,，犯罪并不是違反制裁法即刑罰法規(guī)的行為,，相反是符合刑法法規(guī)前句所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為；因此,，犯罪所違反的不是刑罰法規(guī)本身,，而是違反了作為刑罰法規(guī)前提的一定的行為法即規(guī)定禁止或者命令一定行為的規(guī)范。國家從實現(xiàn)國家的共同生活目的的立場出發(fā),，禁止有害的行為,、命令有益的行為，這種國家意志通過法的形式表現(xiàn)出來時,，就是行為法或者行為規(guī)范,。這種規(guī)范是制定刑法的前提，犯罪所違反的正是這種規(guī)范,。例如,，殺人行為符合了“殺人者，處…”這樣的刑罰法規(guī)所規(guī)定的構(gòu)成要件但違反了作為其前提的“不得殺人”的規(guī)范,。作為一定的刑罰法規(guī)的前提,，規(guī)范表現(xiàn)為國家對國民與國家機關(guān)發(fā)布的，命令其實施有利于國家目的實現(xiàn)的行為實現(xiàn)對法律生活有利的結(jié)果,，禁止有害于國家目的實現(xiàn)的行為,、對法律生活不利的結(jié)果，從而貫徹國家目的,。服從規(guī)范是實現(xiàn)國家目的不可缺少的手段,，所以，規(guī)范的任務(wù)與國家目的是一致的,，就是保障和平,、健康的法生活的諸條件。賓丁認(rèn)為犯罪不僅侵害了服從要求權(quán),，而且侵害了法益,，這避免了形式主義的犯罪概念；但他同時認(rèn)為,，法益的內(nèi)容要由立法者根據(jù)是否對法共同體（國家）具有價值來決定,。法益之所以成為法益，是因為它們具有社會價值,，在此意義上,，法益常常是公共的保護客體。這是其與前期舊派理論的區(qū)別所在,。賓丁將犯罪分為侵害犯,、危險犯與形式犯：已經(jīng)造成法益侵害的犯罪是侵害犯；只是導(dǎo)致法益危險化的犯罪屬于危險犯,；形式犯相當(dāng)于違警罪,，存在于形式犯根底的規(guī)范命令雖然也對法益保護起作用,，但由于其禁止的范圍較廣，甚至包括“沒有惡意”的行為,，故形式犯的處罰根據(jù)在于對規(guī)范的不服從,。但是，過于強調(diào)賓丁理論的非個人主義的側(cè)面,、非自由主義的側(cè)面,，也不合適。因為賓丁并不反對由刑法保護個人法益,，從他的觀點中不能演繹出反自由主義的結(jié)論,，他主張被害人的承諾大范圍地阻卻違法，就說明了這一點,。換言之,，賓丁的犯罪論具有雙重性質(zhì)：一方面他以法實證主義為基本立場，否定介入規(guī)范外的評價,，從實定法規(guī)的分析構(gòu)筑其刑法理論，這顯然具有自由主義的性質(zhì),；另一方面,，他以服從規(guī)范是國家的權(quán)力為中心建立其刑法理論，強調(diào)規(guī)范的背后是國家權(quán)力,，這明顯反映出其權(quán)威主義的一面,。在刑罰論方面，賓丁“基于國家對犯人的服從要求權(quán),，論證了刑罰是對否定規(guī)范的犯罪再次予以否定,，從而維護法律的權(quán)威的絕對主義的報應(yīng)思想”。在賓丁看來,，應(yīng)當(dāng)在刑罰法規(guī)自身中尋找刑罰的正當(dāng)化的根據(jù),，刑罰使犯罪人服從于法的威嚴(yán)。這是其保守的,、權(quán)威主義的刑法思想的表現(xiàn),。

貝克麥耶是后期舊派的重要代表人物。最能顯示貝克麥耶理論特色的是其意志自由論和報應(yīng)刑論,、因果關(guān)系論及以此為基礎(chǔ)的共犯論,。貝克麥耶指出，法律秩序是與國家觀念合一的國家是法律秩序的維持者,；犯罪是對法律秩序的侵害,，故發(fā)生犯罪時對其進行報應(yīng)以維持法律秩序，既是國家的權(quán)利也是國家的義務(wù),；報應(yīng)要求對善因給予善果,、對惡因施加惡果,，這是深深扎根于人性的正義觀念的要求。本來,，刑罰是作為私人復(fù)仇的進步發(fā)達而成為高尚現(xiàn)象的,，在具有惡有惡報的性質(zhì)這一點上，刑罰與復(fù)仇是同一的,。刑罰所具有的作為符合正義的報應(yīng)的形式程度越高,，刑罰與復(fù)仇相分離、相隔離的程度便越遠,。換言之,，國家為了避免像私人復(fù)仇那樣不免感情用事的過度的主觀的報復(fù)，而實行有規(guī)律,、有標(biāo)準(zhǔn)的客觀的報應(yīng),。在實現(xiàn)正義這一點上，刑罰與復(fù)仇不可同日而語,。完全符合正義報應(yīng)的刑罰,，通過施加于犯罪的各種根據(jù)及結(jié)果而鎮(zhèn)壓犯罪，并對犯罪人施加與其罪責(zé)相當(dāng)?shù)膼汉?，維持受到破壞的法律秩序,，并且使被害人得以滿足，從而教誡,、救護,、感化、威嚇犯罪人,，追求人類社會的安寧,，恢復(fù)法律的威信，抑制基于惡例的犯罪煽動,，使人不致實施犯罪,。刑罰的根據(jù)，就是以嚴(yán)正維護法律秩序作為國家任務(wù),，而禁止對法律秩序的破壞,，刑罰的目的與本質(zhì)在于上述意義上的正義的報應(yīng)。因此,，國家不僅因為有犯罪而處罰,，而且要為了沒有犯罪而處罰。貝克麥耶將報應(yīng)刑論概括為三個要點：第一,，“沒有罪責(zé)就沒有刑罰”,。刑罰既不應(yīng)僅以行為及其結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，也不能僅以行為人的性格為標(biāo)準(zhǔn),；報應(yīng)刑應(yīng)當(dāng)以犯罪人的行為以及與行為成為一體,、不可分離的意思作為報應(yīng)的對象,。第二，“既然有罪責(zé),，不問是基于故意還是過失,，都必須處罰”。如果法律秩序受到破壞,，就要適用刑罰,，而不要求行為人具有反對社會生活的意思；故不能采取“法官不顧及微罪”的原則,。第三,，“刑罰必須與罪責(zé)成比例”。即立法者在規(guī)定刑期,、法官在裁量刑期時,，必須調(diào)查犯罪人實施了什么行為、基于何種意思實施了該行為,，而且應(yīng)當(dāng)在與國民的評價不相差太遠的范圍內(nèi)進行適當(dāng)?shù)牟昧?。顯然，貝克麥耶完全采取了有罪必罰的報應(yīng)刑論,。

貝克麥耶建立了以因果關(guān)系論為基礎(chǔ)的共犯論,。他指出：“正犯者是引起犯罪結(jié)果的人，共同正犯者是共同引起犯罪結(jié)果的人,，教唆者與從犯者只是對結(jié)果發(fā)生提供單一條件的人即前者使正犯者決定實施犯罪，后者使犯罪的實行更為容易或者助長犯罪,?！薄笆紫龋刚吲c教唆者的相互區(qū)別,，取決于協(xié)力是存在于犯罪的獨自實行中,，還是存在于促使他人決意實行犯罪的關(guān)系中；其次,，正犯者與從犯者的區(qū)別,，取決于協(xié)力是存在于引起本來原因的動作的企行中，還是存在于僅屬于幫助動作的企行中,?！餐刚吖餐瑢嵭蟹缸铮匆院弦坏闹T力,，企行引起本來原因的行為,；教唆者以無形的作用使正犯者決意遂行犯罪…從犯者對正犯者的遂行提供援助，即對結(jié)果提供新的從屬的條件,?！边@種因果關(guān)系的共犯論,，顯然是舊派的客觀主義立場。

貝克麥耶還就刑罰與保安處分的關(guān)系提出了二元論的觀點,。他指出,，保安處分與刑罰在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)區(qū)別而不能混同雖然保安處分也由剝奪自由組成，無疑是國家施加的痛苦,，但這種剝奪自由或痛苦不以犯罪為前提,。因為對于完全沒有能力犯罪的人，也可能科處保安處分,。誠然,，對犯罪人也可能科處保安處分，但在這種情況下,，行為人所實施的犯罪并不是科處保安處分的原因,，只不過是科處保安處分的遠因或者機會；與保安處分具有因果關(guān)系的不是犯罪,，而是犯罪人的危險（由犯罪所證明的犯罪人的危險性）,；保安處分是針對將來危險的必要處分，其本質(zhì)是預(yù)防而不是鎮(zhèn)壓,；換言之,，保安處分是為了預(yù)防、為了保護,，而不包括對已然犯罪的報應(yīng),。因此，作為對將來犯罪的預(yù)防的保安處分,，與作為對已然犯罪的報應(yīng)的刑罰,，在內(nèi)容上具有重要區(qū)別。這種二元論顯然是對新派的一元論的反駁,。

在我國,，貝林總是與其構(gòu)成要件理論緊密聯(lián)系的。從整體上來看,，貝林的思想特色仍然是國家主義與自由主義的結(jié)合,。例如，他為了嚴(yán)格地貫徹罪刑法定主義原則,，而將規(guī)范的要素,、主觀的要素排除在構(gòu)成要件之外，從而限制法官的權(quán)力,、保障行為人的自由,，表現(xiàn)出自由主義立場。另一方面，他在違法性論中卻反映出國家主義心態(tài),。他提出,，作為刑罰法規(guī)前提的規(guī)范即決定行為的違法性的規(guī)范，不是刑罰法規(guī)本身而是存在于刑罰法規(guī)的外部,。但它并不是像賓丁所說的那種規(guī)范,，即這種規(guī)范并不具有與刑法各本條的構(gòu)成要件相同的禁止對象的、被“細分化”了的各種不成文的規(guī)范,，而是在“作為現(xiàn)行法全體的法律秩序”的精神或者內(nèi)含于該整體法律秩序中的“國家的規(guī)范意思”（國家的命令與禁止）中所認(rèn)識到的抽象的“一般的規(guī)范”,。由于這種規(guī)范是現(xiàn)行法全體的精神、是作為現(xiàn)在的國家意思所認(rèn)識到的,，所以,，立法者何時制定、如何制定現(xiàn)行法,，這種現(xiàn)行法源于什么制定法或習(xí)慣法,，就不成其為問題。根據(jù)這種觀念,，所謂違法,，不是指行為違反反映在各具體法條中的個別的規(guī)范，而是指違反作為普遍的,、一元的評價基準(zhǔn)的“一般規(guī)范”,，即違反了“社會的正常性”。這種抽象的一般規(guī)范是作為現(xiàn)行的全體法規(guī)的目的精神抽象出來的,，是作為貫穿于全體現(xiàn)行法中的現(xiàn)在的國家規(guī)范意思來把握的,，所以，具有現(xiàn)行法的法源,。由于這種抽象的一般規(guī)范以現(xiàn)在的國家或現(xiàn)在的國民的法的意思為根據(jù),，故任何人都不能懷疑這種規(guī)范的實定法性。在貝林看來,，違法的實質(zhì)就是對作為刑罰法規(guī)前提的規(guī)范的違反，是對作為全體的法律秩序的違反,，是對國家的一般規(guī)范意思的反抗或不服從,。再如，貝林是報應(yīng)刑論者,，他強調(diào)相對的自由意志與人的責(zé)任,。但是，他的報應(yīng)刑論不是為了確立國家權(quán)威那樣的絕對的報應(yīng),，而是為了保障人與人的共同生活的相對的報應(yīng),。換言之，貝林“以相對的自由意志論為前提論述了刑事責(zé)任，認(rèn)為刑罰既是對有責(zé)行為的報應(yīng),，同時也必須以維持社會秩序為目的,，采取了并合主義的立場”。

麥耶的理論特色之一是將刑法與倫理同等看待,。他認(rèn)為,，犯罪所違反的規(guī)范，是作為一切法規(guī)范的前提或者淵源的前實定的社會規(guī)范,，即在人類的歷史社會生活中自然發(fā)生和成立的,，內(nèi)在于現(xiàn)代所有成人的意識之中、從內(nèi)部指導(dǎo)其社會行動道德,、宗教,、習(xí)俗等文化規(guī)范。他還認(rèn)為,，一般來說,，法規(guī)范只有將禁止、命令一定行為的國家意思傳達給各個國民讓其知曉,，才能發(fā)揮其機能,，但現(xiàn)代國家具有非常復(fù)雜和龐大的法規(guī)范體系，事實上不可能讓國民周知,，認(rèn)為國民知道所有的法規(guī)只不過是一種單純的擬制,。雖然現(xiàn)代國民至少對與自己的生活密切相關(guān)的法規(guī)知道一些，但是,，真正對現(xiàn)實地使國民意識自覺化抑制法規(guī)范禁止的行為,、積極實施法規(guī)范所命令的行為起作用的規(guī)范意識，不是對法規(guī)范本身的認(rèn)識,，而是對道德,、宗教、習(xí)俗,、條理,、社會的一般觀念等前實定的文化規(guī)范的意識。換言之,，現(xiàn)實地教導(dǎo)國民在現(xiàn)代國家社會應(yīng)當(dāng)做什么,、不應(yīng)當(dāng)做什么的不是法規(guī)范，而是與法規(guī)范的內(nèi)容相一致的道德,、宗教,、習(xí)俗等文化規(guī)范；犯罪所現(xiàn)實否定和違反的也是這種文化規(guī)范,，行為違反文化規(guī)范時,，就違反了法律秩序的精神,，違反了社會的正常性，因而值得處罰,；違反文化規(guī)范的行為符合刑法各本條規(guī)定的構(gòu)成要件時,，就是可罰的行為即犯罪行為。不難看出,，這種觀點與費爾巴哈等人嚴(yán)格區(qū)分法律與倫理的思想大相徑庭,。

小野清一教授是日本后期舊派的代表人物。小野以報應(yīng)刑主義,、客觀主義,、構(gòu)成要件理論為中核的犯罪論體系、道義責(zé)任論等,，立足于古典學(xué)派的立場,；其中心理念是將刑法作為國家共同體中的文化秩序的強力保障。小野說,，一方面,，目的刑論具有科學(xué)的合理性；另一方面,，刑法到底屬于倫理的世界,，是為了通過政治權(quán)威維護社會倫理形成的構(gòu)架。違法性與道義責(zé)任,，同時屬于倫理的,、規(guī)范的判斷；這里的倫理是指人倫生活的事理,、道理和道義,，也即社會生活中的“條理”，可以稱為文化規(guī)范或社會規(guī)范,。但是,，它們不單純是指通過社會科學(xué)所認(rèn)識的作為文化性、社會性事實的文化規(guī)范和社會規(guī)范,，而必須是作為人倫生活事理的倫理和道義,。倫理規(guī)范是國家法律的根底；所謂法,，實際上是由國家認(rèn)可,、限定、組織和形成的倫理,；法的實質(zhì)是倫理,，甚至可以說法就是倫理,；只是由于國家所認(rèn)可和制定,，才使倫理具有作為法而應(yīng)有的特殊機能。于是，小野的刑法學(xué)形成了以下最大的特色：刑法的本質(zhì)是倫理,，故違法性的本質(zhì)是違反國家法秩序的精神,，責(zé)任便是道義的非難；在20世紀(jì)30年代至40年代,，小野主張“君臣一體的國體是最高的道義”,，使其理論成為國家主義、權(quán)威主義的刑法理論,。

團藤重光教授的刑法理論是以人或人性為基礎(chǔ)的刑法理論,，而主體性理論、人格責(zé)任論,、動態(tài)刑罰理論則是其刑法理論的骨架,。主體性理論從承認(rèn)各個人的人格至上性即人格的尊嚴(yán)出發(fā)，認(rèn)為每個人都具有各自的根源性價值,，即自我目的性,。每個人都有自己的人格，有“自己的人格”意味著各自具有主體性,。任何人都受自己的素質(zhì)和環(huán)境的制約,，但同時能作為主體決定干什么；人在自己的素質(zhì)及環(huán)境之下,，通過日常行為或體驗的積累,，自己形成了自己的人格；人格與行為相互作用,，任何行為都是人的人格的表現(xiàn)或現(xiàn)實化,，沒有脫離行為的人格，也沒有脫離人格的行為,。因此,，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪人的人格理解犯罪行為。人格責(zé)任論以主體性理論為基礎(chǔ),，認(rèn)為責(zé)任的基礎(chǔ)首先是行為,，其次是行為背后的人格；主體對自己人格的形成是起作用的,，故人格責(zé)任就是行為責(zé)任與人格形成責(zé)任的統(tǒng)一,。動態(tài)的刑罰理論也是以主體性理論為基礎(chǔ)的。亦即,，刑罰雖是以過去的（已經(jīng)實施的）犯罪為前提,，但受刑罰處罰的是現(xiàn)在的行為人，因此,，科處刑罰時既要考慮過去的,、固定的犯罪,，同時也要考慮現(xiàn)在的行為人的人格。所以,，犯罪論是靜態(tài)的,、固定的，而刑罰論則是動態(tài)的,、發(fā)展的,。這樣，犯罪與刑罰之間就存在一種緊張關(guān)系,。團藤認(rèn)為,，違法性是指違反整體的法秩序，從實質(zhì)上說是違反作為法秩序基底的社會倫理規(guī)范或文化規(guī)范,。責(zé)任是對行為的非難或非難可能性,，責(zé)任在本質(zhì)上是道義的責(zé)任；法與道德雖然有區(qū)別,，但社會生活所必要的最小限度的道德規(guī)范,，必須由法來強制推行，這種限度內(nèi)的道德規(guī)范便歸化為法規(guī)范,，對犯罪追究責(zé)任就是追究道義的責(zé)任,。總的來說,，團藤以舊派理論為基礎(chǔ)構(gòu)建了統(tǒng)合舊派與新派理論的折中刑法學(xué)體系,。

概括起來說，后期舊派主張自由意志,、行為主義,、道義的責(zé)任、相對報應(yīng)刑論,，但與前期舊派相比,，具有明顯的國家主義、權(quán)威主義傾向,。

二,、舊派與新派的基本對立

研究犯罪與刑罰的前提是如何解釋行為人為什么犯罪。舊派與新派存在自由意志論與決定論的對立,。

舊派主張自由意志論,，即人都是具有理性的，可以任意地將某種引誘力作為或者不作為行為的動機,。當(dāng)然,，認(rèn)識作用并不是任意創(chuàng)造的東西，但是否將由認(rèn)識所產(chǎn)生的種種引誘力作為動機,，則是自由的,。要之,，意志自由的含義是，人可以不受因果法則的支配而選擇行為,。這是一種絕對的自由意志論，它主張所有的人都不受素質(zhì),、環(huán)境的影響,，能夠理性地選擇行為。

自由意志論受到了決定論的批判,。如加羅法洛指出,，如果說自由意志是指不受普遍自然法則支配的思想活動，這個活動的開始絕不影響先存的或意外發(fā)生的狀態(tài),，個體完全能夠決定他是善還是惡的,，是公正的還是不公正的，是不滿的還是順從的,，是親切的還是易怒的,，那么，這便不是事實,，至少沒有證據(jù)證實這種意志自由,；如果說自由意志是指在特定的時候我們所擁有的自我意識，基于道義責(zé)任觀念之上的刑事制度的不可能性就立即清楚了,。李斯特反對將自由意志論作為刑法的基礎(chǔ),。他說，如果要防止犯罪,，就必須從犯罪本身展開研究,，而不能止于抽象的概念研究；應(yīng)當(dāng)將犯罪視為社會與個人的產(chǎn)物,，即犯罪是由環(huán)繞犯人的社會關(guān)系以及犯人的固有性格所決定的,，而不能認(rèn)為犯罪產(chǎn)生于超越因果律的自由意志；自由意志論導(dǎo)致刑法不可能實現(xiàn)防止犯罪的目的,，針對犯罪的社會原因與個人原因采取有效的刑事政策,，則可以實現(xiàn)防止犯罪的目的。菲利極力否認(rèn)自由意志論,。他指出：“人的自由意志的觀念（因果關(guān)系是其中唯一不可思議的因素）引出一個假定,，即一個人可以在善惡之間自由選擇。但是,，當(dāng)用現(xiàn)代實證研究方法武裝起來的近代心理學(xué)否認(rèn)了自由意志的存在,，并證明人的任何行為均系人格與人所處的環(huán)境相互作用的結(jié)果時，你還怎么相信自由意志的存在呢,？”“我們不能承認(rèn)自由意志,。因為如果自由意志僅為我們內(nèi)心存在的幻想,，則并非人類心理存在的實際功能?！?/span>

緩和的決定論也批判了自由意志論：第一,，道義責(zé)任論所說的意志自由缺乏實證的、科學(xué)的根據(jù),；第二,，所謂自由意志，是指沒有原因的,，即不存在決定意志的要因,，這樣，刑罰所針對的就是觀念的自由意志,，而不能期待抑止犯罪的效果,；第三，道義責(zé)任論將人的良心“主體性”作為刑罰的對象,，使人的良心,、“主體性”置于國家權(quán)力的管理之下。緩和的決定論認(rèn)為,，人的主體性,、自由意志只不過是一種幻想。因此將行為時的選擇自由作為非難的根據(jù),，只具有強制推行倫理價值的意義,。人是否自由，不是是否被決定的問題,，而是被什么決定的問題,。如果不是被生理決定，而是被規(guī)范的心理決定時,，人就是自由的,。因此，在決定行為時,，意志雖然是被決定的,，但如果有不同的動機，即有更強的規(guī)范意識就不實施犯罪行為時,，則產(chǎn)生非難可能性,。責(zé)任判斷就是將這種非難告知行為人與一般人；這樣的責(zé)任是“社會生活上的責(zé)任,，是從外部進行追究的責(zé)任”,，其實質(zhì)是以刑罰向社會宣告，不能允許行為人的這種意志活動，通過傳達給犯罪人與社會,，達到抑止犯罪的目的,。這種責(zé)任不是倫理、良心的責(zé)任,，而是法律以抑止犯罪為目的所規(guī)定的法律上的責(zé)任,。緩和的決定論以意志具有法則性這一實證根據(jù)為前提，其核心是與刑法,、刑罰的機能相對應(yīng)的,。刑罰是社會的統(tǒng)制手段，刑罰目的是抑止犯罪,，故應(yīng)在抑止犯罪的必要而且有效的限度內(nèi)進行責(zé)任非難。從重視功利性這一點來看,，這一立場與社會責(zé)任論相近,。但這一立場與新派的特殊預(yù)防論又不同，其特色在于通過對犯罪行為的非難,，達到抑止犯罪的目的,，即以一般預(yù)防論為中軸，同時考慮特殊預(yù)防,，從而將刑罰權(quán)的行使限定在合理的范圍之內(nèi),。

針對上述緩和的決定論，意志自由論者主要提出了以下反論：第一,，從結(jié)局上看,，緩和的決定論承認(rèn)了意志是法則性支配的結(jié)果，這與新派的宿命論,、絕對的決定論沒有多大差異,；第二，緩和的決定論以他行為可能性作為非難的根據(jù),，但由于考慮到行為,、意志是由一定的人格決定的，結(jié)果將規(guī)范心理的人格層的存在作為責(zé)任非難的對象,，這一點與新派的性格危險性相近,；第三，制定刑法的前提是人能夠以自己的判斷適應(yīng)社會生活上的規(guī)范而行動,，因此,，對犯罪的意志形成的非難是有根據(jù)的。

但是,，即使是意志自由論者,，也沒有堅持意志是無原因產(chǎn)生的非決定論，意志至少是由克服種種引誘,，根據(jù)法律規(guī)范的禁止,、命令所決定的,。如果是這樣的話，被什么決定時是否自由的問題,，本來應(yīng)由意志自由論者回答,。“遵從意義,、價值的決定論”就是為了解決這一問題而提出來的,。“遵從意義,、價值的決定論”認(rèn)為,，意志的自由是合理地決定自己的能力，換言之,，意志并不是被因果的強制決定,，而是由意義價值所決定，有實施與意義,、價值相適應(yīng)的行為的能力便是有意志自由,。無論如何，人們在論及意志自由時,，有兩個當(dāng)然的前提：第一是其主體必須是正常的,，具有作為人的判斷能力；第二是外界的壓力沒有達到阻止其意志決定的程度,。自由的意志或主體性,，只能存在于此限度內(nèi)。在此意義上說,，緩和的決定論所主張的被生理原因決定時是不自由的觀點是正確的,，“遵從意義、價值的決定論”提出的依存于因果的決定時是不自由的主張也是正確的,。另一方面,，意志自由論者也承認(rèn)意志形成是有原因的。

犯罪觀與刑罰觀的對立源于國家觀,、世界觀的對立,。舊派與新派在個人本位與社會本位方面的對立，就說明了這一點,。

舊派立足于個人主義及自由主義的觀點,，認(rèn)為世界是以人為基礎(chǔ)而存在的，人的存在本身即是目的,；為了個人的生存與發(fā)展,，就必須盡可能少地限制個人自由，對國家權(quán)力必須盡可能多地進行限制；代表國家權(quán)威與規(guī)制的刑法,，也應(yīng)當(dāng)限制處罰范圍,。因為國家只不過是為了國民而存在的機構(gòu)，是為了增進國民的福利才存在的,；刑法并非目的而是手段,，刑法不能處罰單純違反倫理秩序而沒有侵害法益的人，倫理秩序的維持應(yīng)當(dāng)依靠刑法以外的其他社會機制,。這正是前期舊派嚴(yán)格區(qū)分法律與倫理的用意所在,。

新派以社會為本位，表現(xiàn)出反個人主義與反自由主義的立場,。根據(jù)新派的觀點,，國家不只是為了保護國民利益，更要保護社會利益,；個人是社會的人,，只有保護社會利益才能保護個人利益；于是社會利益優(yōu)于個人利益,。新派將行為人的反社會性格作為刑事責(zé)任根據(jù)的觀點及其社會防衛(wèi)論的立場,，就清楚地說明了這一點,。菲利的說法更為明了：“就刑法而言,，我們覺得，為了社會自衛(wèi)的利益,，有必要反對古典派過分強調(diào)個人主義的做法,。”

后期舊派雖然沒有表現(xiàn)出反個人主義與反自由主義的立場,，甚至相當(dāng)和諧地主張個人主義與自由主義,，但因為其偏重“社會倫理（規(guī)范）”概念，故其基本價值觀實質(zhì)上多少傾向于社會本位,。因為社會倫理等概念,，畢竟只有在全體主義與社會連帶思想下才容易被人接受。而且由于重視社會倫理等概念,，便容易要求國家介入社會倫理生活,，即存在違反社會倫理行為時，國家應(yīng)盡可能動用刑法,，以維護社會倫理秩序,。這正是后期舊派將法律與倫理視為同一的旨意所在。

當(dāng)然,，所謂個人本位與社會本位,，也只是意味著在個人利益與社會利益之間分別重視、強調(diào)個人利益與社會利益。舊派并非完全忽視社會利益,，這不僅可以從舊派將一般預(yù)防作為刑罰目的這一點得以明白,，而且可以從舊派學(xué)者的觀點中得到證實。例如,，費爾巴哈提倡權(quán)利侵害說,，但他同時認(rèn)為，權(quán)利不只是存在于個人,，也存在于國家,。“康德把人民對立法權(quán)的反抗看作是一種破壞合法政體的違法行為,?！毙屡梢膊⒎峭耆鲆晜€人利益，因為保護社會利益的同時也會保護個人利益,。菲利明確指出：“對于刑事訴訟程序,，我們承認(rèn)不能廢除舊制度保障之下的個人自由，但是我們認(rèn)為恢復(fù)一直被許多古典派的夸張說法所打亂的個人和社會權(quán)利之間的平衡也是很必要的,?！薄皩嵶C學(xué)派，恰恰因為它旨在尋求個人和社會權(quán)利的均衡,，以不滿足于支持社會反對個人,，它也支持個人反對社會?！辈贿^,，否認(rèn)舊派與新派在這一點上的差異也不合適。畢竟在個人利益與社會利益發(fā)生沖突時,，新派會強調(diào)社會利益,，舊派會強調(diào)個人利益。