本文作者：張春光律師【錦天城律所】

業(yè)務領域：房產(chǎn)糾紛、執(zhí)行與執(zhí)行異議（之訴）

個人專著：《二手房買賣疑難問題全解與典型案例裁判規(guī)則》,、《執(zhí)行與執(zhí)行異議疑難問題全解與典型案例裁判規(guī)則》

最高人民法院（2019）最高法民申866號民事裁定認為：“案涉《商品房買賣合同》雙方欠缺真實的買賣合意,，雙方簽訂買賣合同的真實意思表示是對借款的擔保，即宇廈公司不能償還借款時,，雙方約定以轉移房屋所有權的方式抵償余某某債務,。二審法院據(jù)此認定余某某與宇廈房產(chǎn)公司簽訂《商品房買賣合同》并非用于居住，并認定余某某的行為不符合《執(zhí)行異議和復議案件規(guī)定》第二十九條規(guī)定的情形,，并無不當,。”【注：該裁定書的落款時間是2019年5月13日】

我不贊同上述裁定的邏輯：

（1）上述裁定對于《商品房買賣合同》的合同效力欲言又止：一方面認為“案涉《商品房買賣合同》雙方欠缺真實的買賣合意”,，那么根據(jù)《民法通則》第55條,、《民法總則》第143條的規(guī)定這個《商品房買賣合同》應當是無效的，但是該裁定卻“點到為止”，沒有下結論,，且從該裁定的全文來看,，該裁定似乎是認為該《商品房買賣合同》有效。

（2）該裁定支持二審觀點,，認為因為雙方簽訂《商品房買賣合同》的真實意思不是買賣,，而是對借款提供擔保，因此雙方簽訂《商品房買賣合同》并非用于居住,，不符合《異議復議規(guī)定》第29條規(guī)定的情形（注：該處指的是不符合該條的第二個要件）,。這個邏輯實在是有點混亂，一方面“雙方簽訂《商品房買賣合同》的真實意思不是買賣,，而是對借款提供擔?！焙竺娴慕Y論應當是合同無效；另一方面,，《異議復議規(guī)定》第29條規(guī)定：“……買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議……”,，從這句話可以看出，《異議復議規(guī)定》第29條適用的前提是商品房買賣,，既然該裁定認為《商品房買賣合同》的真實意思不是商品房買賣,，那根本就沒有《異議復議規(guī)定》第29條適用的前提，又何談某個要件呢,？

但是,，上述裁定的結論是對的。我之前多次在我的微信公眾號“合同效力實務研究”寫文章闡述我的觀點,，今天我在“九民紀要”的背景下再次分析這個問題,。

一、“九民紀要”關于“讓與擔?！钡囊?guī)定

分析本文所討論的問題,，就離不開2019年11月14日出臺的“九民紀要”（《全國法院民商事審判工作會議紀要》法〔2019〕254號）

“九民紀要”第71條規(guī)定：“債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉讓至債權人名下,，債務人到期清償債務,，債權人將該財產(chǎn)返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務,，債權人可以對財產(chǎn)拍賣,、變賣、折價償還債權的,，人民法院應當認定合同有效,。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產(chǎn)歸債權人所有的,，人民法院應當認定該部分約定無效,，但不影響合同其他部分的效力,。當事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權利變動的公示方式轉讓至債權人名下,，債務人到期沒有清償債務,，債權人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持,，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣,、變賣、折價優(yōu)先償還其債權的,，人民法院依法予以支持,。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產(chǎn)拍賣,、變賣,、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持,?！?/span>

1、概念

《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》【最高人民法院民事審判第二庭編著,，人民法院出版社出版,，2019年版】第402頁最后一段對讓與擔保概念的解釋是：“讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務的履行,，將標的物轉移給他人,，于債務不履行時，該他人可就標的物受償的一種非典型擔保,?！?/span>

這個概念里的“受償”一詞概念內涵外延都模糊：是“債權人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣,、折價償還債權”的意思,？還是“財產(chǎn)歸債權人所有”的意思？前者有效,，后者則至少部分無效,。但是，兩者對標的財產(chǎn)的處分方式是矛盾的,，不會同時約定在合同里,。

司法實踐中的讓與擔保協(xié)議只有少部分約定債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產(chǎn)拍賣,、變賣,、折價償還債權；大多是約定如果債務人到期沒有清償債務,，財產(chǎn)歸債權人所有,。但是司法實踐中的讓與擔保協(xié)議基本都約定了債務人或者第三人將財產(chǎn)形式上轉讓至債權人名下,，債務人到期清償債務，債權人將該財產(chǎn)返還給債務人或第三人,。

從這個角度講,，上述“理解與適用”中“受償”的意思應該是“財產(chǎn)歸債權人所有”。如果是這樣的話,，這個概念就沒有完全涵蓋“九民紀要”第71條的規(guī)定,。

2、性質：非典型合同

讓與擔保協(xié)議是一份非典型合同,。

3,、效力

讓與擔保協(xié)議不會因為本身是為實現(xiàn)擔保的目的而無效，即原則上讓與擔保協(xié)議是有效的,，但是如果讓與擔保協(xié)議中有違反法律行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的條款（如：約定債務人到期沒有清償債務,，財產(chǎn)歸債權人所有），則該違反法律行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的條款無效,，即協(xié)議部分無效,。

二、讓與擔保協(xié)議和《商品房買賣合同》的關系

由于司法實踐的復雜性,，讓與擔保協(xié)議和《商品房買賣合同》的關系可能有很多種,，本文列舉常見的兩種：

1、《商品房買賣合同》是讓與擔保協(xié)議履行過程中在形式上必須的一份合同書

讓與擔保要想實現(xiàn)擔保的功能,，就必須把房屋（本文以商品房為例）過戶到債權人名下,，而要想實現(xiàn)過戶的目的，就必須簽訂《商品房買賣合同》,。因此,，《商品房買賣合同》可能是讓與擔保協(xié)議履行過程中的一個形式上必須的合同書。

當然,，對于這種情況,，我們也可以從陰陽合同的角度理解，即讓與擔保協(xié)議是陰合同（是雙方真實意思的表示）,，《商品房買賣合同》是陽合同（不是當事人真實意思的表示,，只是為了過戶的需要而簽訂的）。

2,、讓與擔保協(xié)議以《商品房買賣合同》的形式表現(xiàn)

讓與擔保協(xié)議是我們給一個法律現(xiàn)象取的名字,，當事人真正簽的協(xié)議一般不會叫做《讓與擔保協(xié)議》或《讓與擔保合同》，有可能當事人以《商品房買賣合同》為載體體現(xiàn)讓與擔保的意思,，這就要求《商品房買賣合同》除了具備房屋買賣的常規(guī)條款（雙方當事人,、房屋坐落、房屋總價,、房款的支付方式和支付時間,、過戶時間,、交房時間、違約責任等）,，還要具備一些讓與擔保必備的合同條款,，如：債務人到期清償債務，債權人將該財產(chǎn)返還給債務人或第三人,。

當然,，讓與擔保協(xié)議以《商品房買賣合同》的形式表現(xiàn)的比較少。

三,、案外人不可以依據(jù)《異議復議規(guī)定》第29條排除執(zhí)行

《異議復議規(guī)定》第29條規(guī)定：“金錢債權執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議,，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同,；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋,；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！?/span>

案外人不可以依據(jù)《異議復議規(guī)定》第29條排除執(zhí)行的原因或者依據(jù)是什么,？

1、不具備適用《異議復議規(guī)定》第29條的前提

適用《異議復議規(guī)定》第29條的前提是被執(zhí)行人和案外人之間存在商品房買賣合同關系,，但是讓與擔保法律關系中即便有《商品房買賣合同》的存在,，當事人之間也不存在真實的商品房買賣合同關系。

2,、《商品房買賣合同》無效

認為《商品房買賣合同》無效的主要理由是：（1）非真實意思表示,；（2）違反物權法定；（3）流抵,。分析如下：

（1）《商品房買賣合同》因非真實意思表示而無效

當事人的真實意思表示是用將房屋過戶到債權人【這里的債權人不是執(zhí)行案件中的債權人（申請執(zhí)行人）,，而是案外人】名下的方式對其債權提供擔保,，買賣并非當事人的真實意思表示,，根據(jù)《民法通則》第55條、《民法總則》第143條的規(guī)定這個《商品房買賣合同》應當是無效的,?！咀ⅲ骸渡唐贩抠I賣合同》無效，并非讓與擔保協(xié)議無效,。也不用擔心債務人或第三人（《商品房買賣合同》的甲方,，即賣售人）以《商品房買賣合同》無效為由訴請確認《商品房買賣合同》無效并要求債權人（《商品房買賣合同》的乙方，即買受人）并要求債權人返還（包括變更產(chǎn)權登記）給債務人,，因為法院不會審理一個非真實存在的法律關系并作出判決,，而會向當事人釋明按照真實的意思表示（讓與擔保法律關系）主張權利】。

（2）不因違反物權法定而無效

因為違反物權法定只會導致無法取得相應的物權,，不會導致債權行為無效,。這就像無權處分不會導致買賣合同無效一樣,。

（3）不因流抵而全部無效

根據(jù)“九民紀要”第71條的規(guī)定，即便構成流抵,，也只是部分無效,，不會導致合同全部無效。且債權人可以對財產(chǎn)拍賣,、變賣,、折價償還債權，或者通過對債權余額和標的房屋當時的市場價值分別審計,、鑒定后“多退少補”的方式進行清算,，以實現(xiàn)以物抵債（合法有效）。

3,、不宜以案外人名下無其他用于居住的房屋,、非居住目的或已付房款未達50%為由駁回案外人的執(zhí)行異議

因為案外人和被執(zhí)行人之間不存在真實的商品房買賣合同關系，沒有商品房買賣合同關系這個前提,，去討論案外人名下是否還有其他用于居住的房屋,，案外人購買該房屋是否用于居住，案外人已付房款是否達到50%（注：“九民紀要”將50%這條紅線放寬,，在此不討論）根本就沒有意義,。