作者：李耀輝 河北世紀(jì)方舟律師事務(wù)所律師

一、尋釁滋事罪的前世今生

追問(wèn)尋釁滋事罪的前世,，就要追溯到1950年《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》的第116條規(guī)定,，在公共場(chǎng)所，對(duì)他人為無(wú)恥,、下流,、野蠻、無(wú)賴之行為者,，處一年以下監(jiān)禁,，或批評(píng)教育，以及1957年《中華人民共和國(guó)刑法草案》對(duì)流氓罪的規(guī)定,。通說(shuō)認(rèn)為,，尋釁滋事罪的前身是1979年《刑法》的 流氓罪，其第160條規(guī)定：“聚眾斗毆,，尋釁滋事,，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序,，情節(jié)惡劣的,，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制,。流氓集團(tuán)的首要分子,，處七年以上有期徒刑。”

1983年全國(guó)人大通過(guò)了《關(guān)于嚴(yán)懲危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》,，1983年國(guó)家貫徹落實(shí)“嚴(yán)打”政策,，流氓罪被廣泛應(yīng)用，處罰力度上升至死刑的程度,，此時(shí)流氓罪儼然成為名副其實(shí)的超級(jí)“口袋罪”,。

當(dāng)下的尋釁滋事罪是從1979年刑法的流氓罪分解獨(dú)立形成的一個(gè)罪名。1997年《刑法》將流氓罪進(jìn)行了分解,，細(xì)化為尋釁滋事罪,、聚眾斗毆罪、強(qiáng)制猥褻侮辱婦女罪,、猥褻兒童罪和聚眾淫亂罪,。

《刑法》第293條將尋釁滋事罪的行為方式又細(xì)化為隨意毆打他人、追逐,、攔截,、辱罵他人，強(qiáng)拿硬要或者任意毀壞,、占有公私財(cái)物，在公眾場(chǎng)所起哄鬧事這四種典型行為方式,。至此刑法產(chǎn)生了一個(gè)新的“口袋罪”,。

針對(duì)實(shí)踐中尋釁滋事違法犯罪出現(xiàn)的新情況，2011年《刑法修正案八》加大了對(duì)尋釁滋事行為的打擊力度,，將尋釁滋事的最高刑罰升格至10年有期徒刑,。

尋釁滋事罪系司法實(shí)踐中的常見(jiàn)多發(fā)犯罪，為準(zhǔn)確,、統(tǒng)一適用法律,，依法嚴(yán)懲尋釁滋事犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序,，2013年最高人民法院,、最高人民檢察院，對(duì)迫切需要解決的法律適用問(wèn)題進(jìn)行了認(rèn)真梳理,，經(jīng)廣泛征求意見(jiàn),、反復(fù)研究論證，共同頒布了《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》,。

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的普及,，一些不法分子將信息網(wǎng)絡(luò)作為一種新的犯罪平臺(tái)，恣意實(shí)施誹謗,、尋釁滋事,、敲詐勒索等違法犯罪活動(dòng)。為了依法懲治、有效防范利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗等犯罪,，2013年最高人民法院,、最高人民檢察院起草并出臺(tái)了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。

2018年為貫徹落實(shí)《中共中央,、國(guó)務(wù)院關(guān)于開展掃黑除悉專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》的精神,，兩高兩部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》，將有組織地采用滋擾,、糾纏,、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段侵犯人身權(quán)利,、財(cái)產(chǎn)權(quán)利,，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序,，或構(gòu)成尋釁滋事罪,。將《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條至第四條中的“多次”一般應(yīng)當(dāng)理解為二年內(nèi)實(shí)施尋釁滋事行為三次以上。二年內(nèi)多次實(shí)施不同種類尋釁滋事行為的,，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任,。進(jìn)一步擴(kuò)大了尋釁滋事的口袋。

2019年正確理解和適用兩高兩部的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》中的關(guān)于對(duì)依法懲處采用“軟暴力”實(shí)施犯罪的規(guī)定,。延伸到破壞生活設(shè)施,、設(shè)置生活障礙、貼報(bào)噴字,、拉掛橫幅,、燃放鞭炮、播放哀樂(lè),、擺放花圈,、潑灑污物、斷水?dāng)嚯?、堵門阻工,，以及通過(guò)驅(qū)趕從業(yè)人員、派駐人員據(jù)守等方式直接或間接地控制廠房,、辦公區(qū),、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等，以上行為或構(gòu)成尋釁滋事罪,。

尋釁滋事罪”是現(xiàn)行刑法中最具代表性的“口袋罪”,，同時(shí)尋釁滋事罪在一些地方成為打壓特定社會(huì)群體和解決特定事件的手段，類似案例不勝枚舉,。

二,、尋釁滋事罪的具體類型

總結(jié)起來(lái),，尋釁滋事犯罪具體表現(xiàn)為以下六種類型：

1.隨意毆打他人型

2.追逐、攔截,、辱罵,、恐嚇?biāo)诵?/p>

3.強(qiáng)拿硬要、任意毀損,、占用公司財(cái)物型

4.公共場(chǎng)所起哄鬧事型

5.利用信息網(wǎng)絡(luò)型

6.利用通訊工具型

7.公共場(chǎng)所信訪型

8.軟暴力型

三,、尋釁滋事犯罪的常見(jiàn)辯點(diǎn)

1.不具有尋釁滋事罪的主觀故意和犯罪動(dòng)機(jī)

2.不是無(wú)事生非，而是事出有因

3.行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛,，而非借故生非

4.雙方矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對(duì)矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任

5.因婚戀,、家庭、鄰里,、債務(wù)等糾紛,，實(shí)施毆打、辱罵,、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀,、占用他人財(cái)物等行為，且未經(jīng)有關(guān)部門處理或制止

6.不屬于公共場(chǎng)所

7.沒(méi)有擾亂他人的生活,、工作秩序,，沒(méi)有危害后果

8.達(dá)不到情節(jié)惡劣的程度（詳見(jiàn)2013年《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。）

9.二年內(nèi)實(shí)施尋釁滋事行為達(dá)不到三次以上

10.不構(gòu)成尋釁滋事罪,，而構(gòu)成故意傷害罪,、故意毀壞財(cái)物罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪,、聚眾斗毆罪、強(qiáng)迫交易罪等

11.證據(jù)不足

12.行為與結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系

13.沒(méi)有犯罪事實(shí)

14.法無(wú)明文規(guī)定不為罪

15．認(rèn)罪悔罪,，積極賠償被害人,，取得被害人諒解

16.犯罪情節(jié)輕微或者顯著輕微

四、尋釁滋事犯罪的辯護(hù)原理運(yùn)用

1.法秩序統(tǒng)一原理

【原理釋義】

所謂法秩序統(tǒng)一原理,，是指各個(gè)部門法在合法化事由上具有統(tǒng)一的根據(jù),。在一個(gè)部門法中合法的行為，不得在另一個(gè)部門法中認(rèn)定為違法,。否則,，就會(huì)造成法秩序內(nèi)部的邏輯混亂。例如,，在某一法領(lǐng)域中被認(rèn)為是合法的行為,，在其他的法領(lǐng)域就不能認(rèn)定為違法而加以禁止，或者不可能出現(xiàn)與之相反的事,。在法秩序統(tǒng)一原理的指引下,，處理刑民關(guān)系的時(shí)候，要看某一行為在民事上是否合法。如果民事上是合法的,，則可以排除犯罪的存在,。

筆者親辦的一個(gè)案子，其中涉及一起尋釁滋事,。被害人堵住被告人的車庫(kù)而引發(fā)的鄰里糾紛,。筆者認(rèn)為不是尋釁滋事，理由如下：

第一,，根據(jù)尋釁滋事罪的司法解釋,，行為人因鄰里糾紛，實(shí)施毆打,、辱罵,、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等行為的,，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”,。根據(jù)起訴書認(rèn)定的該起事件，是因鄰里糾紛引發(fā)的民事糾紛,，按照司法解釋的規(guī)定,，不屬于尋釁滋事或者尋釁滋事行為。

第二,，關(guān)于毆打被害人,，實(shí)際上是被害人先動(dòng)手推被告人，既然是因鄰里糾紛引發(fā),，即便實(shí)施毆打行為,，更何況雙方互相打架，也不認(rèn)定為尋釁滋事,，如果被害人受到傷害,，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整，仍屬于民事調(diào)整的范疇,。但是根據(jù)口供,、證人證言、住院病歷,，本案僅是人身侵權(quán)行為,，屬于民事糾紛，而非尋釁滋事犯罪,。

第三,，事件發(fā)生后，雙方在警察的主持之下,，雙方自愿達(dá)成《治安調(diào)解協(xié)議書》,，被告人給付被害人一千元賠償,，糾紛業(yè)已解決，處理完畢,，根據(jù)“一事不再理”原則,，不能將該事件再做評(píng)價(jià)。

2.罪刑法定原則

【原理釋義】

罪刑法定原則,，是指法無(wú)明文規(guī)定不為罪,、法無(wú)明文規(guī)定不處罰。即犯罪行為的界定,、種類,、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類、幅度,，均事先由法律加以規(guī)定,，對(duì)于刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰,。

【辯護(hù)實(shí)例】尋釁滋事罪

筆者曾在2018年代理一起涉惡案件,，其中一起指控尋釁滋事的犯罪事實(shí)是2017年11月至2018年1月期間，劉某兵指使楊某利,、李某春等人多次給裝維員撥打電話進(jìn)行言語(yǔ)恐嚇,，裝維人員產(chǎn)生心理恐懼，嚴(yán)重影響裝維人員的工作,。筆者認(rèn)為撥打電話恐嚇的事實(shí),，因法無(wú)明文規(guī)定，不具有刑事違法性,，該行為不成立尋釁滋事罪,。但是，2019年兩高兩部出臺(tái)了《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)或者通訊工具實(shí)施,，符合本意見(jiàn)第一條規(guī)定的違法犯罪手段,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“軟暴力”。將利用通訊工具實(shí)施的滋擾,、糾纏、恐嚇等行為納入到軟暴力,，或許這樣的行為構(gòu)成尋釁滋事犯罪,。

第一，法無(wú)明文規(guī)定不為罪,，打恐嚇電話的行為并未在刑法中確定具體的罪名,，比如恐嚇罪；尋釁滋事罪的司法解釋也未明確規(guī)定通過(guò)電話的方式恐嚇?biāo)税凑諏め呑淌伦锾幚恚?/p>

第二,，沒(méi)有離開犯罪構(gòu)成要件的犯罪,，尋釁滋事罪是指尋釁滋事,、破壞社會(huì)公共秩序的行為。其構(gòu)成特征之一即其侵害的法益是社會(huì)公共秩序,。通過(guò)手機(jī)威脅,、恐嚇?biāo)说姆绞讲⑽辞址干鐣?huì)公共秩序，僅此一點(diǎn)就無(wú)緣尋釁滋事罪,；

第三,，參照利用信息網(wǎng)絡(luò)事實(shí)犯罪，隨著信息網(wǎng)絡(luò)的普及,，一些不法分子將信息網(wǎng)絡(luò)作為一種新的犯罪平臺(tái),，恣意實(shí)施誹謗、尋釁滋事,、敲詐勒索等違法犯罪活動(dòng),。為了依法懲治、有效防范利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗等犯罪,，最高人民法院會(huì)同最高人民檢察院在這種背景下起草了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》,。《解釋》將利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵,、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的,，以尋釁滋事罪定罪處罰,。在此之前，利用信息網(wǎng)絡(luò)事實(shí)恐嚇?biāo)说男袨椴荒馨凑諏め呑淌伦锒ㄗ锾幜P的,，同理,，通過(guò)手機(jī)撥打電話恐嚇?biāo)嗽诜o(wú)明文規(guī)定，也無(wú)相關(guān)司法解釋的情況下也不能作為犯罪處理,。

第四,，按照《解釋》規(guī)定，這里的信息網(wǎng)絡(luò)特指以計(jì)算機(jī),、電視機(jī),、固定電話機(jī)、移動(dòng)電話機(jī)等電子設(shè)備為終端的計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng),、廣播電視網(wǎng),、固定通信網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò),，以及向公眾開放的局域網(wǎng)絡(luò),。這里移動(dòng)電話機(jī)并非特指手機(jī)設(shè)備，而是指移動(dòng)電話機(jī)電子設(shè)備為終端的移動(dòng)通信網(wǎng),，不宜將信息網(wǎng)絡(luò)做擴(kuò)大解釋,。

第五,，之所以利用網(wǎng)絡(luò)事實(shí)恐嚇，情節(jié)嚴(yán)重的可以認(rèn)定為尋釁滋事罪,，而不包括打電話的方式,，主要原因是（1）兩高頒布了司法解釋，將該種犯罪作為尋釁滋事處理,，做到了有法可依,；（2）網(wǎng)絡(luò)空間具有公共屬性，網(wǎng)絡(luò)空間秩序?qū)儆诠采鐣?huì)秩序的重要組成部分,，而打電話無(wú)法建立公共社會(huì)秩序,；（3）《司法解釋》起草的原則之一是立足保護(hù)公民合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序,。網(wǎng)絡(luò)秩序是現(xiàn)實(shí)社會(huì)公共秩序的延伸,，是維護(hù)健康、有序的網(wǎng)絡(luò)秩序的現(xiàn)實(shí)需要,，然而打電話恐嚇?biāo)瞬⑽辞址溉魏蔚墓仓刃?，將打電話恐嚇?biāo)说男袨槿胱铮遣环蠈め呑淌伦锏牧⒎康牡摹?/p>

不可否認(rèn),，打電話恐嚇?biāo)?，?duì)他人心理造成恐懼，有一定的危害性,，但是不具有刑事違法性,，按照我國(guó)的《治安管理處罰法》第四十二條規(guī)定，寫恐嚇信或者以其他方法威脅他人人身安全的,，處5日以下拘留或者500元以下罰款,；情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留,，可以并處500元以下罰款,。姑且將“以其他方法威脅他人人身安全”可以包括打電話的方法，那也僅是行政違法行為,。

3.集合犯

【原理釋義】

集合犯指刑事法律把同種的數(shù)個(gè)犯罪行為集合成為一個(gè)犯罪,。行為人以實(shí)施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的。在這種目的的推動(dòng)下,，行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)同種性質(zhì)的犯罪行為,。盡管行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪行為，但是刑法明確規(guī)定將其作為一罪處理,。某種程度上可以說(shuō),，集合犯是行為的連續(xù)和集合,。在刑法理論中,，可分為三種：(1)營(yíng)利犯,。即以營(yíng)利為目的，反復(fù)實(shí)施同種的犯罪行為,，依法律的規(guī)定僅構(gòu)成一個(gè)犯罪,。（2)常業(yè)犯。即無(wú)正當(dāng)職業(yè),，而以犯罪所得作為維持生活的主要來(lái)源,，準(zhǔn)備或者已經(jīng)反復(fù)實(shí)行同種類的犯罪行為。（3)慣犯,。又稱慣習(xí)犯或習(xí)慣犯,。即具有實(shí)施同種犯罪行為習(xí)慣的分子，在一定時(shí)期內(nèi)連續(xù)多次實(shí)施某一種犯罪行為

【辯護(hù)實(shí)例】尋釁滋事罪

本案符合集合犯的犯罪形態(tài),，起訴書指控的15起犯罪事實(shí)是數(shù)個(gè)獨(dú)立的行為,，而非數(shù)個(gè)罪的連續(xù)，應(yīng)按一罪處理

按照刑法理論,，集合犯是指行為人以實(shí)施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的,，雖然實(shí)施了數(shù)個(gè)同種犯罪行為，刑法規(guī)定還是作為一罪論處的犯罪形態(tài),。本案的情形符合集合犯的犯罪形態(tài),，起訴書指控的15起犯罪事實(shí)，是15個(gè)獨(dú)立的行為,，單獨(dú)一起并不構(gòu)成尋釁滋事罪或者尋釁滋事行為,，而是數(shù)個(gè)尋釁滋事行為的集合，應(yīng)當(dāng)作一罪處理,。

起訴書指控的劉紅兵觸犯刑法293條第二款規(guī)定,，即“糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的,，處五年以上十年以下有期徒刑,，可以并處罰金?！睂め呑淌伦锏乃痉ń忉尩诹鶙l進(jìn)一步規(guī)定,，　糾集他人三次以上實(shí)施尋釁滋事犯罪，未經(jīng)處理的,，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百九十三條第二款的規(guī)定處罰,。由此得知，糾集他人多次實(shí)施前款行為,，要求三次以上行為均構(gòu)成尋釁滋事犯罪,。該處“尋釁滋事犯罪”所指的并非基于一個(gè)概括的故意，實(shí)施了數(shù)個(gè)在性質(zhì)上相同并且獨(dú)立成罪的行為,。而本案是基于同一個(gè)概括的故意,，以實(shí)施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的,。在這種目的的推動(dòng)下，行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)同種性質(zhì)的犯罪行為,。因此,，起訴書指控的15起事實(shí)，應(yīng)當(dāng)按照一罪處理,，不符合“三次以上實(shí)施尋釁滋事犯罪”的情形,。

4.孤證不能定案原則

【原理釋義】

孤證不能定案，是指“每一個(gè)證據(jù)的證明力之有無(wú)或者大小,，都不能靠該證據(jù)本身得到證明,，而必須通過(guò)對(duì)證據(jù)本身的情況、證據(jù)與其他證據(jù)之間有無(wú)矛盾及能否互相印證,、證據(jù)在全案證據(jù)體系中的地位等問(wèn)題進(jìn)行全面的衡量,，才能做出合理的判斷。孤證不能定案,，不僅指單一的證據(jù)不能證明案件事實(shí),，而且指在案件事實(shí)的任何一個(gè)部分，如只有一個(gè)證據(jù)可以證明,，則該案件事實(shí)的部分也不能得到確認(rèn)

【辯護(hù)實(shí)例】尋釁滋事罪