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編者按：今日公號繼續(xù)推出陽光解讀專欄文章,。A公司未經招標程序即簽訂《城市管道燃氣經營協(xié)議》，締約后,，經相關政府部門催告,，A公司未能依約履行設計、施工義務,，致使合同目的不能實現(xiàn),。相關政府部門向A公司送達《解除天然氣特許經營協(xié)議的函》。本案焦點是未經招標即簽訂特許經營協(xié)議是否有效以及特許經營權人遲延履行義務時政府可否解除特許經營協(xié)議,？很有實踐意義的案例,！

文 / 陳新松 孫哲 嚴微

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一

案情簡介

2010年5月，B區(qū)建設局經B區(qū)政府同意，未經招標程序即與A公司簽訂《城市管道燃氣經營協(xié)議》,，約定由A公司取得B區(qū)內特定區(qū)域30年特許經營權,，其中包括X區(qū)域。締約后,，經B區(qū)建設局兩次催告,，A公司未能依約履行設計、施工義務,，致使合同目的不能實現(xiàn),。2014年5月，B區(qū)城管委（筆者注：B區(qū)建設局權利義務由B區(qū)城管委承繼）發(fā)批復將X地區(qū)劃歸C公司經營,。2014年7月,，B區(qū)城管委向A公司送達《解除天然氣特許經營協(xié)議的函》。2015年1月,，A公司向人民法院提起訴訟,，要求法院判決B區(qū)城管委全面履行《城市管道燃氣經營協(xié)議》。

二

爭議焦點

1.未經招標即簽訂特許經營協(xié)議是否有效,？

2.特許經營權人遲延履行義務時政府可否解除特許經營協(xié)議,？

3.特許經營權人可否對政府解除協(xié)議提出異議？

三

法院觀點

根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定,，原被告簽訂特許經營協(xié)議屬雙方自愿,，對原被告雙方具有法律約束力。雖然原告未通過招標,、拍賣等公平競爭的方式獲得特許經營權,，但法院認為特許經營協(xié)議具備強管理性特點，行政相對人在特許經營準入模式上屬被動接受方,，其在特許經營準入模式上沒有選擇權。故根據(jù)誠實信用原則,，被告不能因為該協(xié)議未經過招標,、拍賣方式而否定協(xié)議效力，本案協(xié)議應當為有效合同,。

《合同法》第九十四條第（四）項規(guī)定,，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以解除合同,。本案特許經營協(xié)議中,，原告在起訴前一直未完成X地區(qū)的初步設計和工程實施方案以及未按照B區(qū)燃氣專項規(guī)劃要求進行X地區(qū)的建設。該事實表明原告遲延履行義務,，導致X地區(qū)供氣的目的不能實現(xiàn),，合同解除的法定條件成立，被告享有合同解除權。被告先后兩次發(fā)函催促原告,，要求其履行上述義務,，并在函件尾部說明了如不履約將導致取消其特許經營權的情況，應當認定被告已經履行了書面告知義務,。并且催促時間與解除函時間間隔近四年,，故認定被告已經給予了原告足夠的補救期，被告依法行使合同解除權,。

綜上所述,，原被告簽訂的燃氣特許經營協(xié)議為有效合同，原告違約在先,，被告依法享有合同解除權,，該協(xié)議現(xiàn)已依法解除。判決駁回原告訴訟請求,。

四

律師分析

1. 未經過招標即簽訂特許經營協(xié)議并不必然無效

根據(jù)《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》第十五條和《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》第八條相關規(guī)定,，實施機構根據(jù)經審定的特許經營項目實施方案，應當通過招標,、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者,。該辦法屬于部門規(guī)章，部門規(guī)章可以在部委自己的職權范圍內發(fā)布的調整部門管理事項,。但是,，我們認為這一條款并非約束行政相對人，而是約束實施機構,，亦即實施機構應當通過招標,、競爭性談判等方式選擇特許經營者。

在實踐中存在不少未通過公平競爭方式即簽訂《燃氣特許經營協(xié)議》的情況,，那么在此情形下,，《燃氣特許經營協(xié)議》是否有效？我們認為,，合同并不必然無效,。

評價未通過公平競爭方式簽訂《燃氣特許經營協(xié)議》是否有效，關鍵看是否屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的屬于違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形,。

根據(jù)《招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內進行大型基礎設施,、公用事業(yè)等關系社會公共利益,、公眾安全的工程建設項目包括項目的勘察、設計,、施工,、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備,、材料等的采購，必須進行招標,。天然氣管道鋪設屬于關系社會公共利益的建設項目,，但是我們認為該條款并非對于特許經營者準入的強制性規(guī)范，而是在選定特許經營者之后的工程建設階段,，需要通過招投標決定建設方,，選擇特許經營者并不適用該條款。

關于特許經營權獲得,，主要由《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》和《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》規(guī)定,，其位階均屬部門規(guī)章，因此,，未通過公平競爭方式簽訂《燃氣特許經營協(xié)議》不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形。

另外,，本案被告認為燃氣特許經營權屬于行政許可,，《行政許可法》對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等事項的行政許可設定了通過招標,、拍賣等公平競爭的方式,，因而認為特許經營協(xié)議無效。我們認為燃氣特許經營權并非行政許可,，而是通過政府與企業(yè)簽訂特許經營權協(xié)議產生的財產權利,。退一萬步講，即使燃氣特許經營權屬于行政許可,，特許經營協(xié)議也不必然無效,。特許經營協(xié)議具備的強管理性特點，《行政許可法》應當為首先對行政機關行為模式的約束,，行政相對人對特許經營準入模式上沒有選擇權,。該規(guī)定應當屬于管理性強制性條款。而根據(jù)《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（二）》第十四條的規(guī)定,，只有違反效力性強制性條款的合同才能被認定無效,。

綜上，不能僅因未通過公平競爭方式簽訂《燃氣特許經營協(xié)議》即否定協(xié)議效力,。

2. 遲延履行義務可能導致特許經營協(xié)議被解除

《合同法》第九十四條規(guī)定了當事人可以解除合同的情況，根據(jù)該條款,，當特許經營權人遲延履行債務或者其他違約行為導致合同目的無法實現(xiàn),，政府機關享有合同解除權。

遲延履行債務導致合同目的無法實現(xiàn)一般而言有兩種情況：

(1) 如果合同履行期限對合同目的實現(xiàn)具有重要意義,，遲延履行期限構成了根本違約,，非違約方無需催告就可以行使合同的解除權,。特許經營協(xié)議中一般會約定特許經營權人的義務、履行期限以及特許經營權收回的相關事宜,，如果特許經營權人未能依照約定履行合同,，相關部門能夠單方行使解除權。

(2) 違約致使合同目的不能實現(xiàn),，即一方當事人違反合同義務的結果,，使另一方當事人蒙受損害的，導致了另一方無法獲得在簽訂合同時所期待的利益,。特許經營協(xié)議簽訂的目的是完成天然氣管道或者其他設施的建設,，實現(xiàn)某個區(qū)域的供氣。如果特許經營權人取得特許經營權后,，長時間未施工鋪管,，相關部門也可以解除合同。

3. 特許經營權人可否對政府解除協(xié)議提出異議,？

特許經營權人遲延履行或者有其他違約行為致使合同目的不能實現(xiàn),，相關部門享有合同解除權，但是這并不當然的導致合同的解除,，須經解除權人依法行使解除權,，才能發(fā)生合同解除的效果。

（1）合同當事人均可采用通知的方式(口頭或者書面)解除合同,，解除的通知到達對方當事人的,，發(fā)生合同解除的效果，無需對方當事人的同意,。

（2）合同一方行使了解除權后,，對方對解除合同有異議的，可以向法院提起確認之訴,，確認該合同是否應該解除,。但是，對方提出異議有時間限制,，如果雙方約定了異議期間的,，對方應該在異議期間向法院起訴；如果雙方對異議期沒有約定的,，根據(jù)《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定,，原告在解除函到達之日起三個月后才起訴的，人民法院不予支持,。

綜上,，特許經營權人可以對政府解除協(xié)議提出異議，但要關注異議提出的時間限制,。

我們建議特許經營權人及時履行特許經營協(xié)議中與合同目的實現(xiàn)相關的義務,，并且對于履行合同時遇到的無法獲得審批,、政府不予配合、第三方阻撓等情形做好證據(jù)留存工作,。如果是政府機關違約在先,，可以要求其全面履行合同義務。對于政府提出合同解除的情況,，特許經營權人要及時提出異議,。