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摘要:自20世紀(jì)六七十年代開始,法律論證理論研究在德國、比利時,、荷蘭,、加拿大等歐美國家已成了熱門研究領(lǐng)域。但在我國,其研究是一個嶄新的研究領(lǐng)域,處于剛剛起步階段,。任何一個新領(lǐng)域的研究中劃清其與相關(guān)領(lǐng)域的界限是開展研究工作的前提,能否劃清法律論證與法律推理的界限不僅關(guān)系到法律論證理論研究的前途,還關(guān)系到能否建立起科學(xué)的法律方法論研究體系的建立,。雖然法律論證的研究引起了很多中國學(xué)者的關(guān)注,法律論證與法律推理的關(guān)系的解讀還是處于一個模糊地帶,文章對兩者之間的關(guān)系做出了探索性的解讀。 關(guān)鍵詞:法律方法;法律論證;法律推理 中圖分類號:D915文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1674-1145(2009)36-0124-03 建設(shè)法治社會要求司法公正,司法公正是具有中國特色社會主義法治社會追求的最高目標(biāo),。如果一個社會的司法不公正,那么這個社會的其他公正也難以實現(xiàn),。公正司法,除了要有嚴(yán)格的法律制度的保障外,還需要一些具有操作性的司法技術(shù)或方法做支撐,其中法律推理與法律論證就是實現(xiàn)司法公正的兩個重要法律方法。法律推理及法律論證時法律方法論及法律邏輯中非常重要并且相互關(guān)聯(lián)的兩個研究領(lǐng)域,。法律論證研究在我國處于剛剛起步的今天,梳理法律推理與法律論證的關(guān)系式進(jìn)行法律論證研究的前提,。研究二者的關(guān)系,我們必須指出二者指稱,即法律推理及法律論證何為的問題,。 一、法律推理與法律論證的指稱 (一)法律推理的指稱 法律推理是保證司法公正的重要手段之一,作為一種獨特的司法技巧有悠久的歷史,人們可以從古埃及和巴比倫殘存的司法判決文書中發(fā)現(xiàn)法律推理的應(yīng)用,。關(guān)于法律推理一般有以下三個角度的定義:(1)邏輯推理模式:認(rèn)為法律推理是形式邏輯推理在法律中的應(yīng)用,這種觀點在我國學(xué)者中比較普遍;(2)規(guī)范推理模式:認(rèn)為“法律推理”是“規(guī)范推導(dǎo)規(guī)范”的推理,是“以規(guī)范的邏輯推導(dǎo)為基礎(chǔ)的推理”;(3)法律適用模式:認(rèn)為法律推理是法律適用的技巧,是法官,、檢察官和律師將一般法律法規(guī)適用于具體案件,論證判決是否正當(dāng)?shù)囊环N工具,是法學(xué)家,特別是法院完成其任務(wù)用的一些方法論工具和智力手段。 筆者認(rèn)為法律推理是一種法律適用的推理,是一種論辯性的,以法律適用于法律創(chuàng)制為一體的實踐論辯推理,。要確切地把握法律推理,要從以下四個方面來解釋: 首先,法律推理是一種論辯推理。無論法律推理的大前提法律規(guī)范,還是小前提認(rèn)定的事實都不是原始的,、必然真的,、無可爭議的,其推理結(jié)論往往也不具有必然性。因此,法律推理不在于獲得認(rèn)識上的新知,而是法律推理主體為法律適用的結(jié)論提供正當(dāng)理由的辯護(hù)性論證過程,屬于論辯的推理,。 其次,法律推理是基于有效法律規(guī)范的推理,。有效的法律規(guī)范總是法律推理的大前提。司法實踐中,法律推理的主體一般按照確認(rèn)的案件事實來尋找適用的法律規(guī)范,并且,借助于法律規(guī)范來做出法律判斷,。換句話說,法律推理是以有效的法律規(guī)范為軸心的,。 再次,法律推理總體結(jié)構(gòu)上來說是演繹的,但還有很多實質(zhì)的方面。無論是大陸法系國家還是普通法系國家的司法實踐中,法律推理的整體框架是基于三段論的,只是在普通法系國家中法律推理比較復(fù)雜,尤其是法律發(fā)現(xiàn)過程(具體案件的法律創(chuàng)造)中歸納與類推的應(yīng)用比較普遍,。在大陸法系國家,法律推理很大程度上是一種演繹推理,。 最后,法律推理在法律實踐中總是與法律論證息息相關(guān)的。在具體的法律實踐中,法律論證離不開法律推理,法律論證要論證的也是在法律推理結(jié)論中所作出的法律命題之正當(dāng)性,法律推理從法律論證中獲取其正當(dāng)性,。 (二)法律論證的指稱 法律論證問題受到法學(xué)界和法律界的普遍關(guān)注始于20世紀(jì)70年代,。1971年于比利時首都布魯塞爾召開的第5屆國際法哲學(xué)――社會哲學(xué)協(xié)會(IVR)世界大會上,法律論證作為大會的主要議題之一。之后,法律論證都是歷次IVR會議的重要議題,。2003年8月12至18日在瑞典倫德大學(xué)舉行的第21屆IVR世界大會的第一個主要議題就是“法律論證中的邏輯問題”,安排有多個工作小組討論法律論證問題,。 國內(nèi)外學(xué)者對法律論證何為這一問題的看法上是眾說紛紜的,葛洪義先生認(rèn)為法律論證時通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述,、法律陳述,、法律學(xué)說和法律決定的正確性與正當(dāng)性。 德國學(xué)者約亨?施奈德和烏爾里希?施羅德認(rèn)為:“法律審理的本質(zhì)特征,一如已解釋的,為論證與判決,一方面具體的判決發(fā)生在論證之前,另一方面須對判決加以證立,因此需要一個法律判決理論,?！痹谶@里他們認(rèn)為法律論證是對判決的合理性提供的一種說明,說的是判決的整個過程,而不僅僅是論證大前提的合理性。 陳金釗先生認(rèn)為:法律論證是對法律解釋,漏洞補(bǔ)充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性所做的說明,。 彭漪連,、馬欽榮主編的邏輯學(xué)大辭典認(rèn)為:“法律論證(legal argument)法律領(lǐng)域中進(jìn)行的邏輯論證。在思維機(jī)構(gòu)上是一個和法律推理相反的過程,它首先確立所要達(dá)到的結(jié)論,以此作為論證命題,然后根據(jù)已知的案件事實和一定的法律理由,并通過一定的證明方式對這一命題進(jìn)行證明,。法律論證是要證明某種法律解釋或推理具有正當(dāng)性,它是一種發(fā)生在不同場合的言語活動,這個言語活動是以語義的精確化來達(dá)到規(guī)范陳述的正確性,。” 德國法律論證研究者羅伯特?阿列克西認(rèn)為,法律論證或法律論辯是普遍實踐論辯的特殊情形,是在有效法秩序的框架內(nèi)進(jìn)行的證成法律判決和法律判決所引述的前提之正確性的一種言語活動,前者可稱之為根據(jù)法律的論證,后者可稱之為關(guān)于法律的論證,。 筆者認(rèn)為法律論證時正如彭漪連先生在《邏輯學(xué)大辭典》中所提到的,法律領(lǐng)域中所進(jìn)行的邏輯(廣義邏輯)論證,是法律活動主題(包括法官,、原告,、被告、律師,、法學(xué)學(xué)者以及立法提案者)在法律交往活動中運(yùn)用法律理由證明自己的法律行為或法律主張的正當(dāng)性,、合理性的證成國政和證成方式。正確,、全面地把握法律論證的含義,必須從如下幾個方面來進(jìn)行: 第一,法律論證的本質(zhì)在于論辯,。所謂論辯,是指通過對相互之間的言語行為來證明、反駁某一法律主張的合理性或可接受性,是向?qū)Ψ疆?dāng)事人及聽眾“擺事實,、講道理”;通過論辯,讓對方接受或新來己方的主張,使自己的行為或觀點能夠獲得正當(dāng)性的說明和確證,。 第二,法律論證是運(yùn)用法律理由的論辯,也就是說,論證者是從法律的合法性要求出發(fā)來闡述自己的主張、行為的根據(jù)和理由,而不是一種盲目無力的政治,。這種“講道理”的論辯是雙方都能夠接受所獲取的論證結(jié)論,。這里的法律理由,既包含事實上的依據(jù),也包括法律上的依據(jù),以及通過兩者的結(jié)合而形成的新的理由。 第三,法律論證主要發(fā)生于整個法律適用活動過程之中,。阿列克西認(rèn)為:“有完全不同種類的法律論辯,。譬如,我們可以區(qū)分為法學(xué)的(教義學(xué)的)爭論、法官的商談,、法庭的爭議,、立法機(jī)關(guān)(委員會和常委會)對法律問題的討論、學(xué)生之間,、律師之間,、政府或企業(yè)的法律顧問之間的辯論,以及媒體有關(guān)法律問題進(jìn)行的帶有法律論辯性質(zhì)的爭辯?！彼痉üぷ髡哌\(yùn)用法律以調(diào)整社會關(guān)系的整個過程,是各種法律關(guān)系主體“交涉”和“商談”的過程,而法律論證則成為他們不可或缺的交涉機(jī)制和方式,正是通過證明自己的主張或行為的合理性與合法性,使他們在商談過程中獲得主動性和影響力,。從審判者的角度來說,通過法律論證使他們做出的司法決定具有法律的說服力,能夠為當(dāng)事人和社會所信服。從當(dāng)事人的角度來說,在“商談”過程中通過法律論證來證明自己的訴訟主張和要求的正當(dāng)性和合理性,使法官能夠接受他們的主張,否則就可能再訴訟中失去利益而不能獲得司法的正當(dāng)保護(hù),。法律論證當(dāng)然不僅僅發(fā)生于法律適用階段,在立法階段或執(zhí)行階段,也存在法律論證的生存空間,。 第四,法律論證的客體是法律行為或法律觀點主張的合理性與合法性。法律論證為法律行為或法律主張?zhí)峁┖侠硇岳碛蔀槟繕?biāo)的言語交際行為,司法語境中與人類社會的其他領(lǐng)域一樣任何主張者為其主張?zhí)峁┖戏ㄐ曰蚝侠硇岳碛傻牧x務(wù),因此法律論證時緊緊圍繞法律行為或法律主張而展開,。 第五,法律論證主要是一種合法性的證明而不是一種真或假的判斷,這是法律論證與其他論證形式的顯著區(qū)別,。由于論證主體的多元性以及論證對象的復(fù)雜化、人文化,法律論證主要是圍繞著行為的合法性或該觀點所作的證明和推論,是以法律的標(biāo)準(zhǔn)來對行為與觀點進(jìn)行的判定,要看行為的理由是否充分,觀點或主張是否合理,它們本身無所謂真假問題,因而不存在對錯問題,而只有合法與否的問題,。 第六,法律論證從本質(zhì)上來說是一種似真的,、非單調(diào)①的論證,其結(jié)論具有可廢棄性。從本質(zhì)上講,法律論證既不是演繹論證,也不是歸納論證,它是一種似真論證(合情論證),。確實,我們并不能否認(rèn)演繹有效性和歸納強(qiáng)度在法律論證中的應(yīng)用,但歸根結(jié)底,法律論證是一種似真論證②,。法律論證不僅是一種似真論證,還是一種非單調(diào)的論證,其結(jié)論是可廢棄的?？蓮U棄性又稱為可改寫性或可證偽性,。法律論證由兩個部分組成,即法律問題和實施問題,。在法律論證中,刑事法律論證、民事法律論證,、行政法律論證雖然在需要確證事實以及確證程度上有所不同,但都會遇到事實問題,。隨著舉證事實數(shù)量的增加,論證的結(jié)論就可能被改寫、被證偽或被廢止,。換句話說,在論證過程中一旦出現(xiàn)了新的證據(jù)有可能導(dǎo)致法律論證的終極,。 二、法律推理與法律論證的關(guān)系 關(guān)于法律推理與法律論證之間的關(guān)系,無論是在法學(xué)家的法律方法論研究中,還是在邏輯學(xué)家的法律邏輯研究中,存在很大的意見分歧,。對兩者關(guān)系的看法大致可以概括為以下兩種: 第一種觀點認(rèn)為法律推理與法律論證是一回事,即法律推理與法律論證之指稱是同一的,。如學(xué)者謝興權(quán)把法律推理定義為:“法律推理是指特定法律工作者利用有關(guān)材料構(gòu)成法律理由,以推導(dǎo)和論證司法判決的證成過程或證成方法?！迸謇谞柭J(rèn)為:“法律推理是實踐推理的一個非常精致的個案,它不是形式上證明,而是一種論辯,該論辯旨在通過表明這種選擇、決定或取向較之同時存在的其他各種選擇,、決定與取向皆更為可取來說服對方,令對方信服,。” 第二種觀點認(rèn)為,法律推理與法律論證并不相同,不能相互混淆,。持這種觀點的學(xué)者內(nèi)部又分為兩派:一派認(rèn)為法律推理的范圍要比法律論證的范圍廣,。如有學(xué)者認(rèn)為,法律解釋、法律論證和價值衡量都不過是為法律推理的大前提提供理性說明,。另一派認(rèn)為,法律論證的范圍要比法律推理的范圍廣。如葛洪義教授認(rèn)為,法律論證不僅包括為法院判決提供正當(dāng)理由,且也包括為立法等提供合理性意見,比僅為法院判決提供理由的法律推理的方位要廣,。 筆者認(rèn)為,法律推理與法律論證是司法實踐中兩種不同方法,二者之間存在密切的聯(lián)系,但這并不是同一的關(guān)系,。兩者關(guān)系可以概括為以下幾種: 第一,法律論證是法律推理的目的和任務(wù)。正是為了論證某種觀點,、主張和法律行為的正確性與合法性,才有必要運(yùn)用推理的手段,。也就是說,法律論證與法律推理之間的關(guān)系是目的、任務(wù)與達(dá)到目的,、完成任務(wù)所采取的手段之間的關(guān)系,。 第二,法律論證又必須借助法律推理來進(jìn)行,即通過一個或多個法律推理來證明論點的正當(dāng)性及合理性。也就是說在司法實踐中為了論證任何法律主張,、法律行為的正當(dāng)性,、合理性,我們不得不借助于法律推理,法律推理使我們的論證獲得理性的支持。也就是說,法律推理是法律論證得以成行的關(guān)鍵所在,是法律論證的理性基礎(chǔ),。 第三,法律推理與法律論證是在司法過程中相互交織的兩種法律方法,法律推理中有法律論證,法律論證中也包含法律推理,。我國學(xué)者熊明輝認(rèn)為:“法律推理的語境又是法律論證,離開法律論證的法律推理是不可想象的,離開法律推理的法律論證同樣是不可想象的?！泵绹鴮W(xué)者史蒂文?J?伯頓認(rèn)為法律推理是“在法律論證中運(yùn)用法律理由的過程”,。從上述兩位學(xué)者的觀點可以看出,法律論證與法律推理是兩個相互包含,且不同的兩種法律方法,。 第四,在司法實踐中,法律推理主要解決的是作為大前提的法律規(guī)范與作為小前提的被確證的事實之間邏輯涵攝關(guān)系,而法律論證主要解決的是作為法律大前提的規(guī)范構(gòu)建問題。 第五,法律論證與法律推理的思維進(jìn)程不一樣,。法律論證是從結(jié)論出發(fā)尋找理由的過程,也就是說,為一定的法律主張尋找到具有說服力的法律理由的論辯過程,。法律論證多用“因為……所以……”表達(dá)理由對結(jié)論的支持關(guān)系。相比而言,法律推理則是從法律規(guī)范的確定的案件事實推到判決結(jié)論的過程,。法律推理則常用“如果……那么……”表達(dá)前提產(chǎn)生結(jié)論的推導(dǎo)關(guān)系,。 總之,法律論證與法律推理是建設(shè)具有中國特色社會主義法治社會過程中兩個非常重要的法律方法。能否正確認(rèn)識兩者指稱,、兩者之間的關(guān)系對建立科學(xué)的法律方法論體系來說是至關(guān)重要的問題,。我們只有建立起了一個科學(xué)的法律方法論體系,我國的司法實踐才能夠發(fā)出理性之光。 參考文獻(xiàn) [1]郝建設(shè).法律推理與司法公正[J].社會科學(xué)輯刊,2004,(1). 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