王利明

    所謂混合共同擔保追償權(quán)，是指在人的擔保與物的擔保同時擔保同一債務(wù)的情形下,，當某個擔保人承擔了擔保責任之后,，依法向其他擔保人進行追償?shù)臋?quán)利?；旌瞎餐瑩Ｔ诮鹑陬I(lǐng)域被廣泛采用,，各個擔保人之間是否享有追償權(quán)，不僅關(guān)系到擔保人權(quán)利的保護,，也會對金融的繁榮與安全產(chǎn)生直接影響,。然而，我國自1995年《擔保法》頒布以來,，有關(guān)混合共同擔保的追償權(quán)問題一直眾說紛紜,、莫衷一是。在民法典物權(quán)編編纂中,，關(guān)于是否應(yīng)當規(guī)定混合共同擔保的追償權(quán),，爭論仍在繼續(xù)。

    合同編草案共同保證追償權(quán)規(guī)則與連帶債務(wù)制度無法解決混合共同擔保的追償權(quán)問題

    部分學者反對混合共同擔保追償權(quán)的一個理由在于,，《民法典合同編（二審稿）》第490條已經(jīng)就共同保證中的追償權(quán)作出了規(guī)定,，為實現(xiàn)立法的簡潔，無須對混合共同擔保作重復性規(guī)定,，而可以類推適用合同編關(guān)于共同保證的規(guī)定,。

    筆者認為，共同保證追償權(quán)的規(guī)則不能替代物權(quán)編中混合共同擔保追償權(quán)的規(guī)則,，理由主要在于：第一,，物權(quán)編與合同編適用不同領(lǐng)域,，調(diào)整不同的法律關(guān)系，合同編中共同保證的追償權(quán)規(guī)則無法解決混合共同擔保中的追償問題,。第二,，混合共同擔保準用合同編的相關(guān)規(guī)定必須基于法律明確規(guī)定。從現(xiàn)行《合同法》來看,，并未規(guī)定相關(guān)的被援引條款,，很難解釋出混合共同擔保可以準用共同保證規(guī)則這一結(jié)論,。第三,，《民法典合同編（二審稿）》所規(guī)定的共同保證追償權(quán)規(guī)則內(nèi)涵較為模糊，存在較大的爭議,，即便將其準用于混合共同擔保之中,，也難以解決各個擔保人之間的追償難題。

    有論者認為,，在混合共同擔保之中,，物上保證人與保證人之間的關(guān)系符合連帶債務(wù)的特征，完全可以借助連帶債務(wù)制度解決各個擔保人之間的追償問題,。也就是說,，混合共同擔保人的內(nèi)部追償權(quán)可以直接通過連帶債務(wù)制度解決，而不需要物權(quán)編對其專門作出規(guī)定,。

    筆者認為,，連帶債務(wù)制度無法解決混合共同擔保的追償權(quán)問題，在混合共同擔保中,，雖然擔保人是二人以上，但不能據(jù)此認定各個擔保人對債權(quán)人負擔連帶債務(wù),，因為一方面,，連帶債務(wù)的成立以約定或法定為前提，而現(xiàn)行立法并沒有將混合共同擔保中各個擔保人界定為連帶債務(wù)人,，因此,，很難通過連帶債務(wù)的規(guī)則解決各個擔保人之間的追償問題。另一方面,，混合共同擔保中擔保人的追償權(quán)在性質(zhì)上屬于法定權(quán)利,，在性質(zhì)上屬于法定之債，應(yīng)當由法律對其作出規(guī)定,，連帶債務(wù)的規(guī)則無法有效解釋各個擔保人的追償權(quán),。

    民法典物權(quán)編應(yīng)當明確規(guī)定混合共同擔保人之間的追償權(quán)

    基于以上論述,，本文認為,，既有的法律制度無法解決混合共同擔保中的追償權(quán)問題，肯定混合共同擔保追償權(quán)具有合理性,，我國民法典物權(quán)編應(yīng)當明確對其作出規(guī)定，主要理由在于：

    其一,，符合公平正義理念,。從理論上講，混合共同擔保中的擔保人追償權(quán)主要是基于公平而產(chǎn)生的規(guī)則,。在混合共同擔保中,，如果債權(quán)人不行使擔保物權(quán)而直接請求保證人承擔責任，此時,，如果不允許保證人向其他擔保人追償,，就意味著債權(quán)人對哪一擔保人承擔擔保責任具有絕對的話語權(quán)，其完全取決于債權(quán)人對擔保人的選擇,。這可能使有的擔保人不承擔責任,，而有的擔保人將承擔過重的責任，使各個擔保人的責任失衡,，也與人們樸素的法感情,、公平觀念有較大出入。

    其二,，有助于分散風險,，從而鼓勵擔保。一方面,，若缺乏追償權(quán)規(guī)則,，則可能由部分擔保人承擔全部擔保責任，而承認擔保人之間的追償權(quán),，則可由多個擔保人共同分擔擔保責任,，從而實現(xiàn)對風險的分散。另一方面,，承認混合共同擔保中的追償權(quán),，也可以使擔保人在提供擔保時預估自己將來可能承擔的擔保責任，而無須在將來單獨承擔擔保責任,，這也有利于鼓勵擔保人提供擔保,。

    其三，有助于防止道德風險,。在混合共同擔保中,，如果否定擔保人之間的追償權(quán)，則很可能出現(xiàn)某一擔保人與債權(quán)人惡意串通損害其他擔保人利益的現(xiàn)象,。例如,，債務(wù)人請某人以其房產(chǎn)提供抵押后，又邀請他人提供保證,，其事后可能與提供房屋抵押的擔保人以及債權(quán)人惡意串通,，由保證人承擔全部責任,，這可能導致該保證人瀕臨破產(chǎn)。

    其四,，符合域外立法的通行做法,。在大陸法系國家，基于公平的考量,，絕大多數(shù)域外立法都承認了混合共同擔保中的追償權(quán),。英美法系國家也從衡平價值出發(fā)，確立了擔保人的責任分配規(guī)則,，普通法院認為,，此種追償是建立在“默示合同條款”理論基礎(chǔ)上的，按照擔保人的責任分擔規(guī)則,，各個擔保人應(yīng)基于公平原則確定最終承擔的責任比例,。

    民法典物權(quán)編中完善共同擔保追償權(quán)的應(yīng)然路徑

    關(guān)于民法典物權(quán)編應(yīng)當如何規(guī)定混合共同擔保追償權(quán)？也就是說,，各個擔保人之間應(yīng)如何分擔債務(wù),？對此存在兩種不同觀點：一是主張各個擔保人應(yīng)平均分擔擔保責任；二是主張各個擔保人應(yīng)當公平分擔擔保責任,。本文認為,，關(guān)于混合共同擔保中擔保人追償權(quán)的行使，應(yīng)采納如下規(guī)則：

    第一,，約定優(yōu)先原則,。在混合共同擔保中，如果各擔保人就最終的責任份額作出了約定,，則按照私法自治原則,，應(yīng)當承認其效力。當然,，當事人之間的約定不得損害他人的合法權(quán)益,。

    第二，當事人沒有約定時,，各個擔保人原則上應(yīng)當平均分擔擔保責任?；旌瞎餐瑩Ｈ酥g承擔的擔保責任份額原則上應(yīng)當是平等的,，即應(yīng)按照擔保人的人數(shù)進行平等分攤，這一方面是基于人保與物保的平等性考量,，如果擔保人所承擔的擔保責任因人保與物保而存在差別,，就會破壞擔保人之間的平等法律地位。另一方面,，從體系解釋來看,，我國現(xiàn)行《物權(quán)法》第194條和第218條也采納了此種立場,，這是對《擔保法司法解釋》第38條第1款追償權(quán)規(guī)定的默認。我國民法典物權(quán)編也應(yīng)當繼受這一立法經(jīng)驗,，規(guī)定混合共同擔保人原則上應(yīng)當平均分擔擔保責任,。

    第三，例外情形下應(yīng)按擔保的債權(quán)比例分攤,。雖然混合共同擔保人原則上應(yīng)當平均分擔擔保責任,，但這并不意味著在任何情況下?lián)Ｈ怂袚膿Ｘ熑问峭耆恢碌摹Ｔ谝恍┣闆r下,，考慮到各個擔保人所擔保的債權(quán)數(shù)額不同,，其所分攤的擔保責任也應(yīng)當存在差別。例如,，如果物保人所提供的擔保物的價值低于擔保債務(wù)數(shù)額,，此時如果按人數(shù)分攤擔保責任，將導致部分擔保人所需承擔的擔保責任超出自己所應(yīng)承擔的份額,，顯然不妥當,。對此情形，比較法上的“比例分攤”規(guī)則值得借鑒,，此種方法所依循的價值理念是平等原則,，該規(guī)則是否完全可行，還有待于實踐檢驗,。

    第四,，追償權(quán)一次性用盡原則。有觀點否定混合共同擔保的追償權(quán),，其中很重要的一個理由就是考慮到其可能導致循環(huán)追償,，從而滋生新的糾紛和訴訟。事實上,，在規(guī)定追償權(quán)后,，可通過追償權(quán)一次性用盡原則限制擔保人之間的追償權(quán)。所謂一次用盡,，是指擔保人一旦主張追償,，則其只能提起一次訴訟，而不能反復追償,。例如,，在各擔保人平均分攤相應(yīng)責任份額后，如果債務(wù)人有新的責任財產(chǎn)出現(xiàn),，此時,，如果某一擔保人對債務(wù)人行使追償權(quán)，這導致其所實際承擔債務(wù)份額減少,，但其他擔保人不得據(jù)此要求其分擔相應(yīng)的份額,。

    （作者為中國人民大學常務(wù)副校長,、教授）