◆刑法學(xué)博士,、中共黨員

◆四川省法律人才專家?guī)斐蓡T

◆西南石油大學(xué)法學(xué)院副教授,、碩士研究生導(dǎo)師

◆四川省律師協(xié)會(huì)刑事辯護(hù)協(xié)會(huì)副會(huì)長、成都市律師協(xié)會(huì)刑事法律專業(yè)委員會(huì)主任

◆四川明炬律師事務(wù)所高級合伙人,、刑事辯護(hù)與研究中心主任

犯罪嫌疑人在司法機(jī)關(guān)（或辦案機(jī)關(guān),，下同）電話通知（或口頭通知，下同）的情況下,，到司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己涉嫌的犯罪事實(shí),，并將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首,？相信這是不少辯護(hù)律師和刑事司法人員經(jīng)常碰到的問題,。

遇到這種情況，實(shí)踐中做法不一：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首,，因?yàn)橄右扇耸窃凇拔词艿接崋?、未被采取?qiáng)制措施”之前到司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述，雖然是經(jīng)過司法機(jī)關(guān)電話通知,，但嫌疑人是在可以選擇拒絕或者逃匿的情況下而基于自己的意愿選擇到司法機(jī)關(guān)供述,，具備自首成立的“主動(dòng)性”，因而成立自首,；

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為,，嫌疑人僅成立坦白，不成立自首,。主要理由是：司法機(jī)關(guān)的電話通知具有一定的強(qiáng)制性,，嫌疑人因司法機(jī)關(guān)的電話通知才到相應(yīng)機(jī)關(guān)接受訊問，不是“主動(dòng),、直接”,，而是被動(dòng)歸案，不具有“自動(dòng)投案”的屬性,，因而不成立自首,；

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,，如果嫌疑人或其犯罪行為未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者有所發(fā)覺但尚未鎖定嫌疑人,，電話通知到案后應(yīng)認(rèn)定為自首；如果司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了比較確切的線索甚至案情,，并且鎖定了嫌疑人,，這種情形下電話通知到案不應(yīng)認(rèn)定為自首。

由于上述不同觀點(diǎn)的存在,，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中的認(rèn)定并不統(tǒng)一,。有的被告人在判決中被認(rèn)定為成立自首，有的則不被認(rèn)定為成立自首,。第三種觀點(diǎn)在實(shí)踐中更難以捉摸,，什么是“比較確切的線索”或者“鎖定嫌疑人”，這是個(gè)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的問題,，會(huì)讓自首認(rèn)定問題更加復(fù)雜化,。

首先，筆者旗幟鮮明地亮明自己的觀點(diǎn)——即便犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)充分掌握或者鎖定,，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問,、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，在司法機(jī)關(guān)電話通知下,，沒有拒絕或者逃匿,，到司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己的涉嫌犯罪事實(shí)，并將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首,！

公說公有理，婆說婆有理,。在各種觀點(diǎn)都在圍繞“電話通知到案”是否具有自首“自動(dòng)投案”的本質(zhì)屬性時(shí),，我們不妨換一個(gè)視角，以另一種無可爭議的自首情形的認(rèn)定為邏輯起點(diǎn),，舉重以明輕,，來探討“電話通知到案”是否應(yīng)當(dāng)成立自首，也許我們就會(huì)發(fā)現(xiàn),，自首“就在燈火闌珊處”,。

現(xiàn)在，我們將“電話通知到案”的情形略改動(dòng)一下：

犯罪嫌疑人某甲,，因涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)電話通知到案,，但某甲拒不到案，反而逃匿以擺脫司法機(jī)關(guān)的偵查,。司法機(jī)關(guān)為了抓捕某甲,，發(fā)布了通輯令,。某甲后因生活困難，轉(zhuǎn)而主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)投案,，如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí),。

相信這不僅僅是一道司考題，即便在司法實(shí)踐中,，這種情形也會(huì)被認(rèn)為是毫無爭議的自首情節(jié),。因?yàn)楦鶕?jù)最高法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（1998年5月9日起施行）第一條中“犯罪后逃跑，在被通輯,、追捕過程中,，主動(dòng)投案的；……,，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”,。

這就產(chǎn)生了一個(gè)邏輯悖論——司法機(jī)關(guān)電話通知到案不成立自首，反而是電話通知到案后逃跑的犯罪嫌疑人,，在司法機(jī)關(guān)發(fā)布通輯令追捕的過程中,，因?yàn)樯罾щy，主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)“自動(dòng)投案”成立自首,！換言之,，簡單的電話通知就到案不成立自首，反而是司法解釋規(guī)定的到案情況嚴(yán)重復(fù)雜得多的后者成立自首,。天下沒有這樣的道理,，也沒有這樣的邏輯！

所以,，舉重以明輕——電話通知到案應(yīng)當(dāng)成立自首——這是必須的,！

我們還可以就“電話通知到案”與“通輯追捕過程中主動(dòng)投案”進(jìn)行展開比較分析：

第一，“通輯”與“電話通知”的不同點(diǎn)

根據(jù)我國刑事訴訟法第一百五十三條,，所謂通輯,，是指公安機(jī)關(guān)發(fā)布通輯令并采取有效措施，將應(yīng)當(dāng)逮捕而在逃的犯罪嫌疑人追捕歸案的一種偵查活動(dòng),。

而電話通知到案,，在我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋和部門規(guī)章中并沒有規(guī)定。刑訴法只是規(guī)定了傳喚和拘傳,。很顯然,，電話通知到案不同于傳喚，有些司法人員把電話通知理解為傳喚或者口頭傳喚,，進(jìn)而理解為強(qiáng)制措施是不正確的,。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百九十四條可知，傳喚分書面?zhèn)鲉竞涂陬^傳喚,，書面?zhèn)鲉緫?yīng)有書面的傳喚證,，嫌疑人還需簽名捺印,，而口頭傳喚僅適用于現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人（最高檢《規(guī)則》也有類似規(guī)定），所以電話通知不是傳喚,，更不是拘傳,，所以電話通知不是刑事強(qiáng)制措施。 

所以,，通輯到案與電話通知到案性質(zhì)是完全不同的,。通輯是實(shí)施逮捕刑事強(qiáng)制措施的一種有效手段，有法律的明確規(guī)定,；而電話通知是司法機(jī)關(guān)要求嫌疑人到司法機(jī)關(guān)接受調(diào)查的一種形式，但其不具有刑事強(qiáng)制措施的屬性,。

第二,，“通輯”與“電話通知”的相同點(diǎn)

但通輯與電話通知也具有相同點(diǎn)——都是司法機(jī)關(guān)以明示的方式告知或者敦促犯罪嫌疑人歸案。只不過前者是通告“天下”,，后者通告本人,。

《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百七十一條規(guī)定：“通輯令、懸賞廣告應(yīng)當(dāng)廣泛張貼,，并可以通過廣播,、電視、報(bào)刊,、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等方式發(fā)布”,。很明顯，通輯是以“昭告天下”的方式告知或者敦促嫌疑人到案,。

而電話通知到案,，顧名思義，是司法機(jī)關(guān)以通知本人的方式告知或者敦促嫌疑人到案,。

而事實(shí)是,，“天下”必然包括“本人”，本人也可以通過通輯令知道司法機(jī)關(guān)正在追捕自己歸案,，所以,，發(fā)布通輯令本質(zhì)上也可以理解為向嫌疑人本人發(fā)出的具有強(qiáng)制力的“電話通知”（說廣播電視網(wǎng)絡(luò)通知也行）。在這種情況下,，如果嫌疑人主動(dòng)到司法機(jī)關(guān)投案,，根據(jù)司法解釋認(rèn)定自首沒有爭議，那為何電話通知到案卻有爭議呢,？真是奇了怪哉,！

所以，從邏輯結(jié)構(gòu)上看,，向全社會(huì)敦促犯罪嫌疑人到案的通輯必然包含了敦促犯罪嫌疑人本人到案的電話通知,。一個(gè)外延更大的范疇尚且被認(rèn)定為自首,，而一個(gè)完全被包含的范疇反而不認(rèn)定為自首。這是“電話通知到案”不被認(rèn)定為自首的最大邏輯錯(cuò)誤,！

相信通過上述邏輯比較分析,，我們已經(jīng)理解“電話通知到案”應(yīng)當(dāng)成立自首。現(xiàn)在,，讓我們回到“電話通知到案“事實(shí)本身進(jìn)行探討,。

為何有些司法機(jī)關(guān)并不認(rèn)同“電話通知到案”的自首性？一言以蔽之,，就是他們認(rèn)為“電話通知到案”缺乏成立自首的“主動(dòng)性”,。其主流思路認(rèn)為：電話通知雖然不直接表現(xiàn)為強(qiáng)制到案，但電話通知到案是行使國家司法權(quán)力的具體表現(xiàn),，是國家司法權(quán)力作用于嫌疑人,，使嫌疑人不得不到案接受調(diào)查，所以嫌疑人不具有到案的主動(dòng)性,，因而不成立自首,。

其實(shí)沒有人否定成立自首需要“自動(dòng)投案”的“主動(dòng)性”。問題的關(guān)鍵是,，什么是自首的“主動(dòng)性”,？其本質(zhì)特征究竟是什么？

在回答這個(gè)問題之前,，請?jiān)试S筆者講一個(gè)小故事：有一次,，筆者和幾個(gè)朋友聚會(huì)，一個(gè)朋友開著一個(gè)幾萬元的經(jīng)濟(jì)適用型小車來參加,，席間有朋友戲謔地問,，你也太低調(diào)了，你的豪車呢,？這位朋友幽默而又不失哲理地回答：我這不是低調(diào),。低調(diào)的本質(zhì)是一個(gè)人有能力有資格高調(diào)的前提下，主動(dòng)選擇了低調(diào),，這才叫低調(diào),；如果一個(gè)人想要高調(diào)卻沒有能力高調(diào)，只能被迫“低調(diào)”,，事實(shí)上這不是低調(diào),，是沒辦法。

在這里,，筆者不妨借用這位朋友對“低調(diào)”本質(zhì)的認(rèn)識來考察成立自首的“主動(dòng)性”,。

什么是成立自首的“主動(dòng)性”？筆者以為，就是嫌疑人有條件選擇“不主動(dòng)”的前提下,，而選擇了“主動(dòng)”,，就可以成立“自動(dòng)投案”，具有“主動(dòng)性”,。換言之,，在“自動(dòng)投案”的語境下，“自動(dòng)性”的本質(zhì)是“可選擇性”,。

電話通知本質(zhì)上是司法機(jī)關(guān)的非正式通知,，通知的潛在內(nèi)容實(shí)為心理博弈：本司法機(jī)關(guān)已經(jīng)對此事進(jìn)行了調(diào)查，建議你主動(dòng)過來到案,，不到案會(huì)網(wǎng)上追捕,，你自己權(quán)衡利弊。當(dāng)然電話通知只會(huì)用在司法機(jī)關(guān)有自信嫌疑人不會(huì)逃跑的案件,，嫌疑人自己也覺得逃跑不合算,，還是主動(dòng)歸案劃算。

所以,，經(jīng)電話通知到案的犯罪嫌疑人具有到案的自動(dòng)性和主動(dòng)性,。犯罪嫌疑人經(jīng)電話通知后,，自主選擇的余地還是很大的,，其可以選擇歸案，也可選擇拒不到案甚至逃跑,，而其能主動(dòng)歸案,，就表明其有認(rèn)罪悔改、接受懲罰的主觀意愿,，即具有投案的自動(dòng)性和主動(dòng)性,。

再來看通輯。“犯罪后逃跑,，在通緝,、追捕過程中，主動(dòng)投案的”,，為什么會(huì)視為“自動(dòng)投案”,？道理是一樣的，嫌疑人在被通輯,、追捕的過程中,，有條件可以選擇繼續(xù)逃跑的前提下，主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)投案,，就具有了投案的主動(dòng)性,，再加上如實(shí)供述，就成立了自首。

一言以蔽之,，電話通知到案,，在嫌疑人有能力有條件可以拒絕到案甚至逃跑的前提下，嫌疑人基于自己的選擇主動(dòng)到司法機(jī)關(guān)接受調(diào)查,，如實(shí)供述,，并將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，就應(yīng)當(dāng)成立自首,。只有這樣認(rèn)定,，才能與被通輯過程中主動(dòng)投案成立自首的司法解釋實(shí)現(xiàn)法理與邏輯上的完美自洽。

電話通知到案能否成立自首之爭,，可以休矣,！

行文至此，筆者再額外簡要闡述以下幾個(gè)問題作為結(jié)語：

第一,，既然電話通知到案在法理與邏輯上應(yīng)當(dāng)成立自首,，為什么在實(shí)踐中還會(huì)存在那么大的爭議？筆者以為,，除了本文上述對“自動(dòng)投案”的“自動(dòng)性”認(rèn)識不足的原因之外,，司法機(jī)關(guān)恐怕還有一個(gè)難以啟齒的原因：如果電話通知到案的情形都被認(rèn)定為自首，可能會(huì)造成司法適用上的不協(xié)調(diào),，對那些“典型的自首”不公,。事實(shí)上大可不必有此想法。筆者認(rèn)為,，辦案機(jī)關(guān)電話通知到案,，嫌疑人沒有抗拒或者逃匿，主動(dòng)到案后能夠如實(shí)供述的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首,。但犯罪嫌疑人能否獲得從寬處理則要綜合考慮犯罪的事實(shí)、性質(zhì),、情節(jié)和對社會(huì)的危害程度,，結(jié)合自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)、階段,、客觀環(huán)境,、交代犯罪的完整性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從寬及從寬的幅度,。

第二,，司法機(jī)關(guān)不能濫用電話通知到案。電話通知到案應(yīng)僅適用于罪行較輕,，社會(huì)危害性不大,，且無同案犯的犯罪嫌疑人,，一般刑期在三年以下有期徒刑的。這部分嫌疑人再犯可能性小,，接到電話通知后,，基本能自動(dòng)到案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)。

第三,，司法機(jī)關(guān)應(yīng)規(guī)范電話通知到案的程序,。可以參考強(qiáng)制措施報(bào)批程序的規(guī)定,，對電話通知到案建立規(guī)范的報(bào)批程序,。犯罪嫌疑人到案后，司法機(jī)關(guān)在訊問筆錄中應(yīng)當(dāng)注明到案的時(shí)間,、地點(diǎn)和方式,，完善認(rèn)定自首的證據(jù)材料。如果犯罪嫌疑人被通知后拒絕到案,，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即對其采取強(qiáng)制措施,。