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如果建設(shè)工程施工合同的承包人就是實(shí)際施工人，那么,，不論是因工程質(zhì)量引起的建設(shè)工程施工合同糾紛,，還是因其他原因引起的建設(shè)工程施工合同糾紛，發(fā)包人都可以且只能起訴承包人,。但是,，司法實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同中轉(zhuǎn)包,、違法分包的情況很常見,，建設(shè)工程施工合同的承包人往往并不是實(shí)際施工人，針對這種情況,，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟,?！睂Υ藯l款應(yīng)當(dāng)如何理解？這要根據(jù)具體案例進(jìn)行分析,。

一,、常規(guī)的裁判觀點(diǎn)

湖南省衡陽市中級人民法院（2018）湘04民終1932號民事判決認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條,、第二十六條的規(guī)定卻突破了合同相對性原則,。該解釋第二十五條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”,。此處的實(shí)際施工人就應(yīng)包括掛靠人，因此,，發(fā)包人是可以向掛靠人主張權(quán)利的,。

江蘇省南通市中級人民法院（2018）蘇06民終2277號民事判決認(rèn)為，認(rèn)為,，（徐國強(qiáng)掛靠海成公司與福來特公司就案涉廠房等的建設(shè)工程施工合同）因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟,。本案經(jīng)鑒定,，案涉工程存在質(zhì)量問題,，故應(yīng)由海成公司,、徐國強(qiáng)就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

重慶市第五中級人民法院（2018）渝05民終2845號民事判決認(rèn)為,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條之規(guī)定,，“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！庇嗄衬?、黎某作為案涉工程實(shí)際施工人的地位及其權(quán)利義務(wù)已在2015年4月8日三方當(dāng)事人簽訂的協(xié)議書中予以了明確，因案涉工程經(jīng)司法鑒定420根基樁中有122根存在質(zhì)量問題,，余某某,、黎某應(yīng)對工程質(zhì)量問題承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,，一審按照存在質(zhì)量問題的基樁比例判令余某某、黎某分?jǐn)偛糠骤b定費(fèi)并無不當(dāng),。

湖北省黃石市中級人民法院（2018）鄂02民終710號民事判決認(rèn)為,，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規(guī)定:因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。因此在工程質(zhì)量發(fā)生糾紛時(shí),，發(fā)包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟,，要求二者承擔(dān)連帶責(zé)任,。

二,、對上述司法解釋做進(jìn)一步解釋的裁判觀點(diǎn)

1,、實(shí)際施工人借用承包人資質(zhì)的,，上述司法解釋也適用

貴州省高級人民法院（2017）黔民終881號民事判決認(rèn)為,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”之規(guī)定,，涉案工程出現(xiàn)質(zhì)量問題,，王某某作為涉案工程的實(shí)際施工人,，應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任,；賦安公司作為合同相對人、被掛靠人,，也應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任,；王某某作為實(shí)際施工人掛靠賦安公司,，賦安公司借用資質(zhì)給王某某，二者均應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、發(fā)包人可以選擇只起訴實(shí)際施工人,，不起訴總承包人

廣東省佛山市中級人民法院（2018）粵06民終4701號民事判決認(rèn)為,，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規(guī)定，“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”,。經(jīng)查,，高富公司是涉案工程的發(fā)包人,，冠威公司為實(shí)際施工人,，雙方對此均無異議,。根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，即使二建公司是涉案工程的總承包人（注：二建公司是涉案工程的總承包人還是實(shí)際施工人的代理人有爭議）,，高富公司作為發(fā)包人,，是否以二建公司,、冠威公司為共同被告提起訴訟或者僅起訴冠威公司,，均屬于高富公司對自身訴訟權(quán)利的處分,，他人無權(quán)干涉,。一審法院未將二建公司列為反訴的共同被告，并無不當(dāng),，本院予以維持。

3,、發(fā)包人可以選擇只起訴被掛靠單位，不起訴實(shí)際施工人

貴州省遵義市中級人民法院（2018）黔03民終2254號民事判決認(rèn)為,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟,?！痹摲梢?guī)定賦予了發(fā)包人因工程質(zhì)量發(fā)生爭議提起訴訟的選擇權(quán)，就本案而言,，住建局作為原告起訴兩被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任時(shí),，同樣具有選擇權(quán)利,，因?yàn)楫?dāng)被掛靠單位作為被告參加訴訟時(shí),，法無明文規(guī)定掛靠人必須作為必要共同訴訟人參加訴訟，本案住建局未向?qū)嶋H掛靠的開發(fā)人和施工人主張權(quán)利,，就可不予追加李某某,、穆某某作為必要共同被告參加訴訟。被掛靠單位在承擔(dān)責(zé)任后,，有權(quán)向掛靠人行使追償權(quán)利,。故上訴人提出追加李某某,、穆某某為共同被告的上訴理由不成立,，本院不予支持,。

4、發(fā)包人可以任意選擇總承包人,、分包人,、實(shí)際施工人中的部分或全部起訴

重慶市第一中級人民法院（2017）渝01民終6869號民事判決認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條的規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！痹摋l規(guī)定應(yīng)理解為發(fā)包人對于列誰為訴訟被告有選擇權(quán),，既可以將總承包人,、分包人、實(shí)際施工人列為共同被告,，也可以選擇其中一方或幾方為被告進(jìn)行訴訟,。

5、實(shí)際施工人不應(yīng)包括承包人的履行輔助人員,、勞務(wù)作業(yè)承包人,、合法的專業(yè)分包工程承包人,。

黑龍江省鶴崗市中級人民法院（2018）黑04民終70號民事判決認(rèn)為,，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟,。實(shí)際施工人應(yīng)指無效合同的承包人,，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人,、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包,。實(shí)際施工人不應(yīng)包括承包人的履行輔助人員、勞務(wù)作業(yè)承包人,。依據(jù)合同相對性原則,，亦不應(yīng)將所有參與建設(shè)工程施工的主體都界定為實(shí)際施工人。本案承包協(xié)議系被上訴人楊某某與被上訴人鶴崗市帝源建筑安裝工程有限公司簽訂,，實(shí)際施工人為楊某某,，鑒定中出現(xiàn)質(zhì)量問題工程部分亦在楊某某承包期間所施工，被上訴人鶴崗市帝源建筑安裝工程有限公司應(yīng)向楊某某主張權(quán)利,，五上訴人作為被上訴人楊某某雇傭的輔助施工人員,，不應(yīng)直接對被上訴人鶴崗市帝源建筑安裝工程有限公司承擔(dān)責(zé)任，原審以五上訴人所任職務(wù)及從事崗位判決其對楊某某賠償義務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任不妥,。

內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級人民法院（2018）內(nèi)06民終211號民事判決認(rèn)為,，實(shí)際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)承包人,、違法分包合同的承包人,、借用資質(zhì)的承包人、掛靠施工人,，而不包括承包人的履行輔助人,、合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人,。

6,、建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的企業(yè)或個(gè)人

四川省雅安市中級人民法院（2017）川18民終1057號民事判決認(rèn)為,，就實(shí)際施工人這個(gè)名詞而言,，是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋》）中創(chuàng)制的概念，該概念見于《建工司法解釋》條文的第一條“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”,、第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”、第二十五條“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”、第二十六條“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人,。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的內(nèi)容中，旨在描述無效的建設(shè)工程施工合同中實(shí)際承攬工程實(shí)施工作低于法定資質(zhì)的施工企業(yè),、非法人單位,、農(nóng)民工個(gè)人等，而具備這一身份的主體在承攬工程過程中一般是以被借用企業(yè)的名義實(shí)施相關(guān)行為,。因此“實(shí)際施工人”是指轉(zhuǎn)包,、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的,，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是實(shí)際投入資金,、材料和勞力進(jìn)行工程施工的企業(yè)或個(gè)人。

7,、承包人向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任后,，承包人有權(quán)向?qū)嶋H施工人及其掛靠公司追償

貴州省遵義市中級人民法院（2016）黔03民初286號民事判決認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！敝?guī)定,，涉案工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，王某某作為涉案工程的實(shí)際施工人,，應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任,，第四公司作為承包人，對王某某承擔(dān)責(zé)任部分承擔(dān)連帶責(zé)任,，賦安公司作為名義施工人,，即掛靠公司,，對王某某承擔(dān)的責(zé)任亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。貴州烏江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司起訴第四公司后,，第四公司承擔(dān)了質(zhì)量賠償責(zé)任后,，有權(quán)向王某某、賦安公司進(jìn)行追償,。王某某,、賦安公司關(guān)于其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的抗辯理由，本院不予支持,。