論證據(jù)的基本范疇

【英文標題】 On Basic Concepts Of Evidence  【作者】 何家弘

【作者單位】 中國人民大學法學院  【分類】 刑法學

【中文關鍵詞】 證據(jù) 范疇       【期刊年份】 2007年

【期號】 1    【頁碼】 28

【摘要】 證據(jù)的基本范疇是一個亟需研究和梳理的問題,。本文重點討論了證據(jù)功能與證據(jù)價值,、證據(jù)屬性與證據(jù)特征、證據(jù)能力與證據(jù)效力,、證據(jù)形式與證據(jù)內(nèi)容等范疇的含義和關系,。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.171654   

　　由于語言習慣的變遷和外來語言的影響，我們使用的與證據(jù)有關的語詞呈現(xiàn)出“多而且亂”的狀態(tài),，例如，證據(jù)的功能,、證據(jù)的意義,、證據(jù)的作用、證據(jù)的價值,、證據(jù)的分量,、證據(jù)的效力、證據(jù)力,，以及證據(jù)的證明價值和證明力等眾多語詞就具有相似或相近的含義,。人們都按照自己的理解和喜好使用這些語詞，難免出現(xiàn)語義含混,、模糊,、乃至混亂的現(xiàn)象。語詞是概念的表現(xiàn)形式,，語詞的混亂既能反映出概念的模糊,，也會進而導致概念的模糊，二者具有互為因果的效應,。因此,，我們有必要對這些語詞進行清理和規(guī)范。

　　一,、證據(jù)功能與證據(jù)價值

　　所謂功能,，即功效和效能。[1]證據(jù)的功能,，就是證據(jù)的功效和效能,，也可以稱為證據(jù)的意義或證據(jù)的作用。價值本來是一個經(jīng)濟學概念,，指某個特定物品的有用性,，以及轉(zhuǎn)讓該物品時對其他物品的購買力，也可以用于法律事物。[2]由于證據(jù)的“有用性”主要體現(xiàn)為對案件事實的證明作用,，所以證據(jù)的價值就是證據(jù)對于案件事實的證明力量,，也可以稱為證據(jù)的分量或者證據(jù)的證明價值和證明力。正如有的學者所指出的,，“證據(jù)的生命力在于證據(jù)價值,。證據(jù)價值又稱為證據(jù)的證明力，是指證據(jù)對于案件事實的證明意義和作用,。不同種類的證據(jù),，其證明價值有強弱之分，基本上可以分為絕對證據(jù)價值,、相對證據(jù)價值和無證據(jù)價值三種”,。[3]

　　證據(jù)的功能和證據(jù)的價值是證據(jù)法學中一對既有聯(lián)系又有區(qū)別的范疇。一方面,，證據(jù)的功能和證據(jù)的價值是兩個相似概念,，都與證據(jù)在司法活動中的證明作用有關；另一方面,，二者的含義又有差異,，前者抽象，后者具體,，前者宏觀,，后者微觀。具體來說,，證據(jù)的功能一般是就證據(jù)的整體而言的,；而證據(jù)的價值則往往是就證據(jù)的個體而言的。證據(jù)的功能是不能量化的,，甚至也不能區(qū)分大?。欢C據(jù)的價值是可以區(qū)分大小的,，甚至在一定的條件下是可以量化的,。從這個意義上講，證據(jù)的價值是證據(jù)功能的具體化,。由于筆者在下文還要具體闡述與證據(jù)價值有密切關系的證據(jù)效力問題,，所以在此主要討論證據(jù)的功能。

　　如前所述,，證據(jù)的功能又被稱為證據(jù)的意義,。在一段歷史時期內(nèi)，國人非常喜歡使用“意義”一詞,。在我們的社會生活中,，無論大事小事,，都要講“意義”，以至于這個詞的使用似乎有些“濫”,。受這種語言習慣的影響,，我國的證據(jù)學者也很喜歡使用“證據(jù)的意義”的說法。

　　筆者并不反對學者對“意義”的偏愛,，也不反對人們使用“證據(jù)意義”的說法,，但是總覺得就具體內(nèi)容而言，使用“證據(jù)的功能或作用”的說法更為貼切或更為樸實,。所謂意義,，本指事物所包含的思想和道理，后引申為事物的作用和價值,。[4]例如,，我們可以說，“研究證據(jù)問題是很有意義的”,；也可以問“研究證據(jù)問題有哪些意義”,；還可以說“證據(jù)對于訴訟活動來說具有重要意義”。但是,，當我們把“證據(jù)的意義”作為一個命題的時候，就容易讓人感到有些費解乃至別扭,，因此我們就需要將其解釋為“證據(jù)在司法或訴訟活動中的意義”,。筆者在主編《新編證據(jù)法學》的時候，就使用了“證據(jù)的功能”的概念,。[5]還有些學者也使用了證據(jù)的功能的說法,。例如，齊樹潔教授在其主編的《英國證據(jù)法》一書的第一章就討論了“證據(jù)的司法功能”問題,。他指出：“英國的審判過程中生成的法律問題包括：權利主張和控訴所使用的實體法問題,、證據(jù)的可采性問題、有關證據(jù)的產(chǎn)生和作用問題,，以及是否有充足證據(jù)證明法庭對事實考慮的正當性問題,。證據(jù)的司法功能也包括對附屬于裁判本身的一些必要問題做出的決定?！盵6]

　　證據(jù)在司法活動中的功能主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一,，證據(jù)是認定案件事實的依據(jù)。案件事實是發(fā)生在過去的事件,，辦案的司法人員只能通過各種證據(jù)去認識案件事實,。離開證據(jù)，認定案件事實就成為一句空話,。第二,，證據(jù)是司法公正的基礎。19世紀初期英國著名法學家邊沁在《司法證據(jù)原理》一書中就曾提出了“證據(jù)是司法公正的基礎”的觀點。[7]齊樹潔教授也指出：“毫無疑問,，一次完美的審判,，應該是事實與法律并重、公正與效率一體的司法流程,。證據(jù)作為審判的基石,，當然應該包含上述事實與法律的基因，并自然而然地體現(xiàn)出公平與效率的表征,?！盵8]證據(jù)的這種功能是與前一項功能密切相關的。實現(xiàn)司法公正的首要問題就是要準確地認定案件事實,，就必須重視證據(jù)的作用,。由此可見，證據(jù)是實現(xiàn)司法公正的前提條件,。離開證據(jù),，司法公正就是一句空話。第三,，證據(jù)是當事人合法權益的保障,。證據(jù)的這種功能表現(xiàn)在兩個方面，其一是在實體方面維護當事人的合法權益,；其二是在程序方面維護當事人的平等權利和正當權利,。沒有證據(jù)和相應的證據(jù)規(guī)則，訴訟活動當事人的合法權利就很難得到有效的保障,。

　　二,、證據(jù)屬性與證據(jù)特征

　　證據(jù)屬性和證據(jù)特征也是我們研究證據(jù)的相關概念時需要考察的一對重要范疇。在這個問題上,，學者們的語言習慣也不一樣,，有的學者喜歡使用“證據(jù)屬性”的說法；有的學者愿意使用“證據(jù)特征”的說法,；還有的學者則同時或交替使用這兩個概念,。卞建林教授主編的《證據(jù)法學》則使用了證據(jù)的基本屬性的說法。[9]該書的作者指出：“在證據(jù)屬性問題上,，我國證據(jù)法學者一般持有兩性說或者三性說,，持兩性說者認為,，證據(jù)具有客觀性與相關性兩種屬性，它們是證據(jù)的本質(zhì)屬性；持三性說者則認為,，證據(jù)具有客觀性,、相關性和法律性三種屬性,，法律性是將訴訟證據(jù)與一般證據(jù)區(qū)分開來的基本屬性?！盵10]陳一云教授主編的《證據(jù)學》則同時使用了證據(jù)的屬性和特征兩個術語。該書作者在論述了證據(jù)的客觀性和相關性之后,，說道：“以上兩個特征,，就是證據(jù)這一概念的內(nèi)涵，是證據(jù)本質(zhì)屬性之所在,，是證據(jù)不同于任何其他事物的質(zhì)的規(guī)定性,。凡是在訴訟過程可以用作認定案件事實根據(jù)的證據(jù)，都必須同時具備這兩個特征”,。[11]總之,，學者們在使用這兩個概念時似乎并沒有做出嚴格的區(qū)分。

　　筆者認為,，證據(jù)屬性和證據(jù)特征是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念,。從字面上看，屬性是一個事物所具有的性質(zhì)或者所隸屬的性質(zhì),；特征則是一個事物區(qū)別于他事物的征象和標志,。從哲學上講，屬性是內(nèi)在的東西,，是事物的質(zhì)的規(guī)定性,；特征是外在的東西，是事物的質(zhì)的規(guī)定性的外在表現(xiàn),。一般來說,，屬性是抽象的，特征是具體的,；屬性是無法分割的綜合整體，特征是可以分開考察的個體表征,。由此可見,，證據(jù)的屬性是其本身固有的區(qū)別于其他事物的特殊性，證據(jù)的特征則是這種特殊性的外在表現(xiàn),。下面,，我們分別考察這兩個概念的內(nèi)涵與外延。

　?。ㄒ唬┳C據(jù)的基本屬性

　　證據(jù)具有什么性質(zhì),，或者說，證據(jù)屬于什么性質(zhì)的事物,？要回答這個問題,，首先就要從事物的本質(zhì)來進行考察，即證據(jù)究竟是屬于客觀的東西還是屬于主觀的東西,。筆者認為,，證據(jù)既有客觀的屬性,，也有主觀的屬性。其次,，證據(jù)的基本功能是證明相關事實,，而這也正是證據(jù)區(qū)別于其他事物的基本點，因此,，證據(jù)的屬性還應該包括證明性,。最后，我們這里討論的證據(jù)是以法律事務為界限的,，因此它應該具有法律的屬性,。

　　1．證據(jù)的客觀性。證據(jù)的客觀性是指證據(jù)具有客觀存在的屬性,，或者說,，證據(jù)是客觀存在的東西。無論是在刑事,、民事,、行政等訴訟活動中，還是在仲裁,、公證,、監(jiān)察等非訴訟法律事務中，證據(jù)都具有客觀性,。具體來說,，證據(jù)的客觀性包括兩個方面。首先,，證據(jù)的內(nèi)容具有客觀性,。這就是說，證據(jù)的內(nèi)容是對客觀事物的反映,。雖然這種反映可能會有錯誤和偏差,，但是它必須以客觀事物為基礎。純粹的主觀臆斷和毫無根據(jù)的猜測等,，都不屬于證據(jù)的范疇,。其次，證據(jù)的形式具有客觀性,。這就是說,，證據(jù)本身具有客觀存在的形式，是一種客觀存在的東西,，是人們可以某種方式感知的東西,。無論是物證、書證,，還是證人證言,、鑒定結(jié)論,，都必須有其客觀的存在形式，都必須是看得見,、摸得著,、聽得到、聞得出的東西,。如果對案件有關情況的反映僅存在于某人的大腦之中,，沒有以證人證言或當事人陳述等形式表現(xiàn)出來，那它就不具備證據(jù)形式的客觀性,。由于人腦本身就是物質(zhì)的高級存在形式,，所以存在于人腦中的信息也具有一定的客觀性，但是這種存在形式無法讓他人感知,，不符合證據(jù)的客觀表現(xiàn)形式,。

　　2．證據(jù)的主觀性。我們說證據(jù)具有客觀性,，并不意味著證據(jù)是純粹客觀的東西,。實際上，所有證據(jù)都是人的主觀認識與客觀事物相結(jié)合的產(chǎn)物,。因此,，證據(jù)也具有主觀性。例如,，當事人陳述和證人證言顯然是有關人員主觀上對客觀存在的案件事實的認識結(jié)果,；勘驗檢查筆錄和鑒定結(jié)論都是由人做出的，其中當然也包含有主觀的因素,。嚴格地說,，任何形式的證據(jù)都具有一定的主觀性。有人以為,，物證就是純客觀的證據(jù),，其中沒有任何主觀因素。這種理解并不準確,。某個作為物證的物品自身固然可以說是客觀的東西，但是該物品自己卻不能在案件中發(fā)揮證明作用,。一方面,，一件物品只有與有關人員的行為聯(lián)系起來才能夠成為案件中的證據(jù)。例如,，在一起入室盜竊案件中,，一把螺絲刀經(jīng)犯罪人在作案過程中使用才成為該案中的證據(jù)；一個紐扣由作案人遺留在現(xiàn)場上才成為該案中的證據(jù),。另一方面,，任何物品要想證明案件中的有關事實還必須依賴于有關人員的活動,。例如，某殺人現(xiàn)場上有一把帶血的匕首,。它自己能夠證明案件事實嗎,？否！首先要有人將它從現(xiàn)場上提取并作為證據(jù),，然后要有人對它進行檢驗或辨認,，以便確定它與案件事實或嫌疑人的聯(lián)系。只有當有關專家通過對刀上的血痕或尸體傷口的鑒定結(jié)論確認它就是致被害人死亡的那把兇器,，或者有關證人通過辨認確認它就是某個嫌疑人的刀時,，它才能發(fā)揮證明的作用。而在這一過程中,，它也就不可避免地“染上”了有關人員的主觀因素,。證據(jù)是證明的根據(jù)，而證明是人的主觀活動,，因此,，凡是進入證明活動的證據(jù)都在不同程度上具有了主觀的屬性。明確這一點,，對于我們在司法實踐中正確使用證據(jù)具有重要意義,，因為證據(jù)的主觀性正是司法人員和執(zhí)法人員依靠證據(jù)認定案件事實時可能發(fā)生錯誤的根源之一。

　　3．證據(jù)的證明性,。證明性是證據(jù)的基本屬性,，因為證據(jù)的基本功能就是證明。證明性是區(qū)分證據(jù)與其他事物的質(zhì)的規(guī)定性,?？陀^世界中具有客觀性和主觀性的東西很多，但并不一定都是證據(jù),。只有當某個東西具有了證明的屬性,，它才成為了證據(jù)。換言之,，沒有證明性的東西,，就不是證據(jù)。然而,，證據(jù)總是針對具體事件而言的,，證據(jù)的證明性也總是針對具體的待證事實而言的。離開具體的待證事實,，證據(jù)的證明性就失去了現(xiàn)實的意義,。例如，偵查人員在某殺人現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的一把帶有血跡的刀,，只有在認定該殺人案件的事實時才具有證明性,，對其他案件則不具有證明性,。在司法實踐中，每一個具體的證據(jù)必須對案件事實具有證明意義,，每一個證據(jù)的使用必須對證明案件事實或其他爭議事實有確實的幫助,。當然，這里所說的意義或幫助,，既包括證明某事實存在,，也包括證明某事實不存在。如果某個東西既不能證明該事實存在,，也不能證明該事實不存在,，那么它在認定該事實的過程中就不具有證據(jù)的屬性。

　　4．證據(jù)的法律性,。如上所述,，我們這里討論的是法律事務中的證據(jù)，不是其他領域內(nèi)的證據(jù),，因此它應該具有法律性,。所謂法律事務中的證據(jù)，從狹義講僅指訴訟活動中使用的證據(jù),；從廣義說則還包括仲裁,、公證、監(jiān)察,、行政執(zhí)法等活動中使用的證據(jù),。但非法律事務中使用的證據(jù)不具有法律性。近年來,，證據(jù)的法律性或合法性是我國證據(jù)法學領域內(nèi)最有爭議的問題之一,。一派學者認為，證據(jù)必須具有合法性,，或者說合法性是證據(jù)的基本屬性或特征,；另一派學者則認為，證據(jù)不必具有合法性,，或者說合法性不是證據(jù)的基本屬性或特征,。[12]其實，證據(jù)的法律性與合法性不是完全等同的概念,。證據(jù)具有法律的屬性,，并不是說證據(jù)一定是合法的。合法性是法律性在一定法律制度下對證據(jù)之具體要求的體現(xiàn),。

　　（二）證據(jù)的基本特征

　　如上所述,，證據(jù)特征是證據(jù)屬性的外在表現(xiàn),，因此證據(jù)的上述基本屬性都應該有相應的特征表現(xiàn),。具體來說，證據(jù)的客觀性所表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的真實性,；證據(jù)的主觀性所表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的可誤性或虛假性,；證據(jù)的證明性表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的關聯(lián)性或相關性；證據(jù)的法律性表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的合法性或非法性,。由于證據(jù)既具有客觀性也具有主觀性,，所以證據(jù)既有真實性的一面，也有可誤性或虛假性的一面,。證據(jù)的這種雙重屬性和兩面特征,，正是證據(jù)問題之復雜和審查證據(jù)之困難的根源。筆者以前曾撰文專門論述過證據(jù)的真實性和虛假性問題,，[13]這里不再贅述,，而主要討論證據(jù)的關聯(lián)性或相關性特征與證據(jù)的合法性或非法性特征。

　　1．證據(jù)的關聯(lián)性或相關性特征,。事物之間的證明作用是以事物之間的聯(lián)系為基礎的,。有聯(lián)系才能證明，沒有聯(lián)系則不能證明,。因此,，證據(jù)的證明屬性就表現(xiàn)為證據(jù)與案件事實之間的聯(lián)系，即關聯(lián)性,，又稱為相關性,。關聯(lián)性是證據(jù)的自然特征，是證據(jù)與案件事實之間客觀存在的聯(lián)系,。然而,，證據(jù)的關聯(lián)性是一個很難用語言描述的概念。正如美國證據(jù)法學家華爾茲教授所指出的：“……相關性實際上是一個很難用切實有效的方法界定的概念,。相關性容易識別,，但卻不容易描述?！盵14]關聯(lián)性既是證據(jù)的基本特征,，也是法律事務中采納證據(jù)的基本標準。證據(jù)的關聯(lián)性是針對具體案件事實或爭議事實而言的,，因此必須在具體的案件或爭議中加以確定,。例如，在具體的訴訟活動中,，人們可以把證據(jù)的關聯(lián)性分解為以下三個問題：第一,，這個證據(jù)能夠證明什么事實；第二，這個事實對解決案件中的爭議問題有沒有實質(zhì)性意義,；第三,，法律對這種關聯(lián)性有沒有具體的要求。通過回答這三個問題,，人們就可以比較準確地把握具體證據(jù)的關聯(lián)性了,。證據(jù)的關聯(lián)性可以有很多種表現(xiàn)形式，證據(jù)與案件事實之間的關聯(lián)程度也可以有很多層次,，因此,，證據(jù)的證明價值或證明力才有所不同。

　　2．證據(jù)的合法性或非法性特征,。如上所述,，證據(jù)具有法律屬性，而這種法律屬性具體表現(xiàn)為法律事務中使用的證據(jù)是否符合法律的要求或規(guī)定,。在司法實踐中,，有些證據(jù)表現(xiàn)為合法的，有些證據(jù)表現(xiàn)為非法的,。這就是證據(jù)的合法性或非法性特征,。合法性或非法性是證據(jù)的社會特征，是國家基于一定的價值考量而賦予證據(jù)的規(guī)定性,。雖然證據(jù)的基本功能是證明案件事實,，但是在制定證據(jù)合法性規(guī)則的時候，我們不能僅僅考慮證明案件事實的需要,，還要考慮司法公正和保障人權的需要,。在現(xiàn)代法治國家中，把證據(jù)的合法性規(guī)定為訴訟活動中使用證據(jù)的基本要求,，具有特別重要的意義,。

　　證據(jù)的合法性或非法性特征是證據(jù)法律屬性的正反兩個方面，二者都以一定的法律標準為依據(jù),。具體來說,，證據(jù)的合法性包括以下內(nèi)容：第一，證據(jù)的主體必須符合有關法律的規(guī)定,；第二,，證據(jù)的形式必須符合有關法律的規(guī)定；第三,，證據(jù)的收集程序必須符合法律的有關規(guī)定,；第四，證據(jù)的收集方法或提取手段必須符合法律的有關規(guī)定,。與此相對應,，具有非法性特征的證據(jù)也可以包括四種,，即主體不合法的證據(jù)、形式不合法的證據(jù),、程序不合法的證據(jù),、方法手段不合法的證據(jù)。誠然,，這是廣義的非法證據(jù)概念，狹義的非法證據(jù)概念則僅指程序或方法手段不合法的證據(jù),。

　　歐盟國家在刑事司法一體化的進程中面臨如何統(tǒng)一各國證據(jù)規(guī)則的問題,。其中，非法證據(jù)的概念也是一個需要統(tǒng)一的問題,。在歐盟國家,，刑事司法一體化的重要法律文獻——《刑事大法典》（the Corpus Juris）中,，作者將非法證據(jù)分成三類：第一類是非法獲得的證據(jù)（evidenceobtained illegally）,，如通過闖入住宅或盜竊等不法行為而獲得的證據(jù)；第二類是違規(guī)獲得的證據(jù)（evidence obtainedirregularly）,，即以違反法律規(guī)則的方式收集來的證據(jù)，例如,，法律規(guī)定律師必須在場,，但證據(jù)卻是在律師未在場的情況下收集的；最后一類是不正當獲得的證據(jù)（evidenceobtained improperly）,，即以欺騙的方法收集到的證據(jù),，例如,，警察對犯罪嫌疑人謊稱，在用來實施犯罪的手槍上已發(fā)現(xiàn)了他的指紋印,，從而獲得了嫌疑人認罪的口供,。[15]上述分類,，對于我們理解證據(jù)的合法性問題以及制定我國的非法證據(jù)排除規(guī)則大有裨益,。

　　三,、證據(jù)能力與證據(jù)效力

　　所謂證據(jù)能力,，指的是某個東西或材料能否滿足訴訟等法律活動對證據(jù)的基本要求，是否具備成為證據(jù)的能力，是否具備擔任證據(jù)的資格,，因此又稱為證據(jù)資格,。所謂證據(jù)效力,，指的是證據(jù)對案件中待證事實的證明效果和力量,，換言之，證據(jù)能在多大程度上證明待證事實,，證據(jù)是否能夠達到法定標準地證明待證事實,，亦稱為證明價值、證據(jù)力或證明力,。證據(jù)能力一般以種類為考察對象，例如,，測謊結(jié)論是否具備證據(jù)能力,，兒童的陳述是否具備證據(jù)資格,；也可以個體為考察對象,，例如,，這個鑒定結(jié)論是否具備證據(jù)能力,，這個證人證言是否具備證據(jù)資格,。證據(jù)效力則主要是針對個體而言的，例如,，這個證人證言有多大的證據(jù)效力，這個鑒定結(jié)論能在多大程度上證明案件事實,；也可以針對一組證據(jù)乃至全案證據(jù)而言,，例如，這一組證據(jù)能否確實充分證明該待證事實,，案件中的全部證據(jù)能否達到法定標準證明整個案件事實,。證據(jù)能力與證據(jù)效力是一對既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。

　?。ㄒ唬┳C據(jù)能力

　　證據(jù)能力是證據(jù)法律制度的一個基本問題,。誠然,，在不同的歷史時期，在不同的國家,，關于證據(jù)能力的規(guī)定并不完全相同,。例如，在古代社會中,，刑訊獲得的被告人口供一般都具有證據(jù)能力,，但在現(xiàn)代國家中，這類口供則一般都不具有證據(jù)資格,。同為現(xiàn)代社會,，有些國家關于證據(jù)能力的規(guī)定比較寬松，有些國家的規(guī)定則比較嚴格,。另外,，不同國家的證據(jù)法律學者研究和闡述這一問題的角度也不盡相同。大陸法系國家的學者習慣使用證據(jù)能力或證據(jù)資格（Competency of Evidence）的概念,；而英美法系國家的學者則往往從證據(jù)“可采性”（Admissibility ofEvidence）的角度來研究這個問題。其實,，一個東西具備了證據(jù)的“可采性”,，就等于說這個東西具備了成為證據(jù)的能力，或者說具備了擔任證據(jù)的資格,?？梢姡叩膬?nèi)涵是相通的,。

　　探討證據(jù)能力或證據(jù)資格問題,，離不開一定的標準。誠然,，在不同的司法和執(zhí)法等與法律事務有關的活動中,，證據(jù)能力或資格的標準并不完全相同。例如,，仲裁,、公證、行政執(zhí)法和行政監(jiān)察等活動和訴訟活動的證據(jù)資格標準就有所不同,；刑事訴訟和民事訴訟的證據(jù)資格標準也有所不同,；證人證言和物證、書證等不同種類的證據(jù)還會有不同的具體資格標準,。但是,，在各種與法律有關的證明活動中,，證據(jù)的資格標準還是有一些共性的東西，即一般標準,，而這也就構成了證據(jù)能力或資格的基本內(nèi)容,。

　　其實，證據(jù)能力與前些年討論過的證據(jù)特征有著密切的聯(lián)系,。概括而言,，證據(jù)能力或證據(jù)資格是以證據(jù)特征為基礎的，因此,，考察證據(jù)能力或?qū)彶樽C據(jù)資格也就要從證據(jù)的基本特征人手,。但是，考察證據(jù)能力或?qū)彶樽C據(jù)資格畢竟只是審查評斷證據(jù)的第一個階段,，不可能一下子完成審查評斷證據(jù)的全部任務,，因此考察的主要對象就是證據(jù)的關聯(lián)性與合法性。在此需要說明一句,，作為特征,，證據(jù)可以表現(xiàn)出合法性或非法性，但是作為證據(jù)能力的標準,，證據(jù)則應該具備合法性,。如果我們說關聯(lián)性標準是證據(jù)能力的自然標準；那么合法性標準就是證據(jù)能力的社會標準,。下面,，筆者再做一些補充性說明。

　　1．證據(jù)能力的關聯(lián)性標準,。與待證事實具有關聯(lián)性的東西才具備證據(jù)能力,。但是，如前所述,，事物之間的聯(lián)系是普遍的,、有近有遠的，我們不能把所有與待證事實有聯(lián)系的東西都作為證據(jù)使用,，而只能讓那些對待證事實具有實質(zhì)性證明意義的東西進入證明過程,。因此，人們在具體評價某個證據(jù)的關聯(lián)性時一般要考慮兩個方面的因素：一個是時間和人力的耗費是否允許使用該證據(jù),；另一個是該證據(jù)的使用是否會給證明帶來不必要的干擾或混亂,。例如，一個34歲的被告人在14歲的時候曾經(jīng)在商店里偷拿過商品的行為對其當前面臨的故意殺人罪指控具有關聯(lián)性嗎,？一個受賄案件的證人在廁所里聽到隔壁有人說該案的被告人曾經(jīng)受賄多少萬元的陳述對證明案件事實有關聯(lián)性嗎,？對這兩個問題的回答都應該是肯定的，但是它們又都不符合作為證據(jù)能力的標準，因為前者的關聯(lián)性過于遙遠,，后者的證明性過于微弱,。由此可見，證據(jù)與待證事實之間的聯(lián)系必須具有實質(zhì)性的證明意義,，才符合證據(jù)能力的關聯(lián)性標準,。

　　2．證據(jù)能力的合法性標準。在訴訟等法律活動中使用的證據(jù)應該符合相關法律的要求,，或者說,，具有合法性的證據(jù)才具備進入訴訟等法律活動的證據(jù)資格。但是,，證據(jù)的合法性問題是非常復雜的,，不宜簡單地一概而論。首先,，有關證據(jù)資格的法律規(guī)定是復雜多樣的,，證據(jù)能力的合法性標準必須以特定的法律規(guī)定為前提。例如,，對于不同的司法或執(zhí)法活動來說,，法律規(guī)定的證據(jù)資格不同，合法性的含義就有所不同,，證據(jù)的合法性標準也有所不同,。其次，非法證據(jù)的情況也是非常復雜的,，違反法律法規(guī)的程度或者侵犯相關人權利的程度也是有重有輕的,。如前所述，合法性所反映的不是證據(jù)的自然屬性,，而是證據(jù)的社會屬性，是人為附加給證據(jù)的一種屬性,。既然是人為附加的社會屬性,，那么人們在附加這種屬性的時候或者說確立證據(jù)能力的合法性標準的時候，就必須平衡各種社會價值的考量,。非法證據(jù)雖然違反了法律的規(guī)定,，是對法制的破壞，但是它仍然可以具備證據(jù)的自然屬性,，即證明案件事實的能力,，因此，剝奪那些嚴重違反法律之證據(jù)的證據(jù)能力而保留那些輕微違反法律之證據(jù)的證據(jù)資格,，就是符合社會利益的價值選擇,。

　　在證據(jù)法律體系中，證據(jù)能力的合法性標準主要表現(xiàn)為非法證據(jù)排除規(guī)則,。我們在確立非法證據(jù)排除規(guī)則的時候,，應該采取區(qū)別對待的基本思路,。以刑事訴訟為例，我們可以把非法證據(jù)分為兩大類：第一類是法定絕對排除的非法證據(jù),，包括采用刑訊或變相刑訊方法獲得的被告人口供和采用刑訊或變相刑訊方法獲得的證人證言,。第二類是可以由司法人員自由裁量排除的非法證據(jù)，包括主體不符合法律規(guī)定的證據(jù),、形式不符合法律規(guī)定的證據(jù),、違反法律規(guī)定程序獲得的實物證據(jù)、采用威脅,、引誘,、欺騙方法獲得的言詞證據(jù)，以及通過非法言詞證據(jù)獲得的實物證據(jù)即“毒樹之果”,。司法人員在自由裁量時應該考慮的因素包括：違法的嚴重程度,、侵權的嚴重程度、犯罪案件的性質(zhì),、證據(jù)的證明價值,、違法獲取證據(jù)之人員的主觀狀態(tài)、違法取證行為對司法公正的影響,、違法取證行為對司法環(huán)境的影響,、違法取證行為對社會利益的影響等?？傊?，我們在基于違反法律規(guī)定而剝奪證據(jù)資格的時候應該權衡利弊，采取“兩利相權取其重,，兩害相權取其輕”的態(tài)度,。

　　（二）證據(jù)效力

　　如前所述,，證據(jù)是客觀性和主觀性相結(jié)合的產(chǎn)物,，因此證據(jù)既具有真實性的一面，也具有可偽性或虛假性的一面,。任何證據(jù)都存在著真實與虛假兩種可能性,，甚至會同時包含著真實與虛假兩種成分。因此,，確定證據(jù)的效力,，首先就要考察證據(jù)的真實性。其次,，真實的證據(jù)能夠在多大程度上證明案件中的待證事實,，也是人們在確定證據(jù)效力時要認真評斷的內(nèi)容。真實性和充分性是考察證據(jù)效力的兩個基本標準。

　　1．證據(jù)效力的真實性標準,。證據(jù)的真實性是評斷證據(jù)效力的基本標準之一,。對證據(jù)的真實性進行審查是把證據(jù)用作定案根據(jù)的必經(jīng)程序?！缎淌略V訟法》第42條規(guī)定：“以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實,，才能作為定案的根據(jù)?！睋Q言之,，在獲準進入訴訟程序的證據(jù)中，如果經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)某個證據(jù)不具備真實性,，法官就不能采信該證據(jù),，就不能把它作為定案的證據(jù)?！缎淌略V訟法》第162條第1款還規(guī)定：“案件事實清楚,，證據(jù)確實、充分,，依據(jù)法律認定被告人有罪的,，應當作出有罪判決?！边@里所說的“證據(jù)確實”,，就是證據(jù)的真實性。在訴訟過程中,，司法人員應該逐一審查每個證據(jù)的真實性,，即審查每個證據(jù)是否確實。

　　2．證據(jù)效力的充分性標準,。證據(jù)的充分性也是證據(jù)效力的標準之一,。作為定案根據(jù)的證據(jù)，不僅要具有內(nèi)容的真實性,，還要具有證明的充分性,；不僅要“證據(jù)確實”，而且要“證據(jù)充分”,。所謂“證據(jù)充分”,，即證據(jù)的證明力或價值足以證明案件中的待證事實,?！白C據(jù)充分”可以是就單個證據(jù)而言的，也可以是就一組證據(jù)或全部證據(jù)而言的,。就案件中的某個事實或情節(jié)來說,，一個證據(jù)或一組證據(jù)可能就達到“證據(jù)充分”的標準了，也就是說，這個證據(jù)或這組證據(jù)已具有足夠的證明力來證明該事實或情節(jié)的存在或不存在,。就整個案件來說,，所謂“證據(jù)充分”，則是指案件中的全部證據(jù)已經(jīng)具有足夠的證明力來證明案件的真實情況,。由此可見,，審查證據(jù)是否充分，就是要對證據(jù)的證明價值進行分析和評斷,。

　　綜上所述,，證據(jù)能力的主要內(nèi)容是證據(jù)的關聯(lián)性與合法性；證據(jù)效力的主要內(nèi)容是證據(jù)的真實性和證明價值,。然而,，這種區(qū)分是相對的，不是絕對的,。在具體案件的認證活動中,，證據(jù)的關聯(lián)性、合法性,、真實性,、充分性等方面的內(nèi)容往往是相互交叉、相互影響的,。例如,，證據(jù)的充分性就與證據(jù)的關聯(lián)性有密切的聯(lián)系，前者在很大程度上是以后者為基礎的,。證據(jù)與案件事實的關聯(lián)越近,，其證明價值就越高；直接關聯(lián)的證據(jù)當然要比間接關聯(lián)的證據(jù)具有更高的證明力,；與案件事實具有必然聯(lián)系的證據(jù)當然也比與案件事實具有偶然聯(lián)系的證明價值更高,。實際上，法官在認定證據(jù)能力和證據(jù)效力時都要考察證據(jù)的關聯(lián)性,，只不過考察的層面有所不同,。前者所要考察的主要是證據(jù)與案件事實之間有沒有必要的關聯(lián)；后者所要考察的則是證據(jù)與案件事實之間關聯(lián)的性質(zhì),、形式和程度,。與案件事實沒有關聯(lián)性的材料當然不具有證據(jù)能力，但是具有關聯(lián)性的證據(jù)并不一定就具有充分的證據(jù)效力,。另外,，由于證據(jù)的證明力是以證據(jù)的真實性為前提的，所以對證明力的認定也離不開對證據(jù)真實性的認定,。從這個意義上講,，真實性是一個貫穿于整個認證活動的概念,，甚至可以說是認證活動的中心內(nèi)容。法官在審判實踐中對每個具體證據(jù)的認定,，主要解決的問題就是該證據(jù)是否真實,，是否可靠。但是,，我們不能用真實性代替關聯(lián)性,，也不能用真實性代替充分性，在理論上區(qū)分證據(jù)能力與證據(jù)效力,，明確證據(jù)的關聯(lián)性,、合法性、真實性,、充分性等概念的內(nèi)涵,，還是很有必要的。

　　四,、證據(jù)形式與證據(jù)內(nèi)容

　　形式與內(nèi)容是一對重要的哲學范疇,。任何事物都是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一?！霸谡軐W上,，內(nèi)容指事物內(nèi)在要素的綜合，形式指事物內(nèi)在要素的結(jié)構和組織”,。[16]證據(jù)也是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一,。所謂證據(jù)內(nèi)容，即寓存于證據(jù)之中的能夠證明案件中待證事實之信息的綜合,。所謂證據(jù)形式,，則是反映或表現(xiàn)上述信息的層次、結(jié)構和方式,。例如,，張三作證說他看見李四用刀殺死了王五，那么,，其陳述中能夠證明李四殺死王五之事實的信息就是證據(jù)內(nèi)容,，而以陳述方式表現(xiàn)出來的證言就是證據(jù)形式；偵查人員在李四家中搜查到一把帶有血跡的刀,，后經(jīng)過DNA鑒定確認該血跡與王五的遺傳基因圖紋相同,，那么，這把帶有血跡的刀上寓存的能夠證明李四殺害王五之事實的信息就是該證據(jù)的內(nèi)容,，而刀和血跡以及鑒定結(jié)論則是該證據(jù)的表現(xiàn)形式,。區(qū)分證據(jù)的形式與內(nèi)容可以幫助我們更準確地把握證據(jù)概念的內(nèi)涵與外延，也可以幫助我們更加科學合理地劃分證據(jù)的種類,。目前我國的學術界和實務界在證據(jù)的種類問題上存在著混亂現(xiàn)象,，有人按照訴訟法中的規(guī)定把證據(jù)劃分為物證、書證,、證人證言等七種或八種,；有人按照學理傳統(tǒng)對證據(jù)進行劃分，如人證與物證,、直接證據(jù)與間接證據(jù)等,；而且這些分類之間還有相互交叉、重疊之處,。筆者認為,，造成這種混亂的原因之一就是沒有明確區(qū)分證據(jù)的形式與證據(jù)的內(nèi)容。下面,，我們便分別從證據(jù)形式和證據(jù)內(nèi)容的角度介紹證據(jù)的分類,。

　　（一）根據(jù)證據(jù)形式的分類

　　我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：證據(jù)有下列七種：物證,、書證,；證人證言；被害人陳述,；犯罪嫌疑人,、被告人供述和辯解；鑒定結(jié)論,；勘驗,、檢查筆錄；視聽資料,。法律規(guī)定這七種證據(jù)的基礎是證據(jù)在訴訟活動中的不同表現(xiàn)形式,，因此可以稱之為證據(jù)的七種法定形式。在訴訟活動中使用的證據(jù)必須符合法定形式的要求,，否則不能采用,。《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中也有類似的規(guī)定,。由此可見,，根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式不同，我們可以把刑事訴訟中使用的證據(jù)分為物證,、書證,、證人證言、被害人陳述,、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解,、鑒定結(jié)論、勘驗檢查筆錄,、視聽資料等,。

　?。ǘ└鶕?jù)證據(jù)內(nèi)容的分類

　　1．原生證據(jù)與派生證據(jù)。根據(jù)證據(jù)內(nèi)容與案件事實或信息來源之間的關系不同,，可以把證據(jù)分為原生證據(jù)和派生證據(jù),。前者又可稱為原始證據(jù)；后者亦可稱為復制證據(jù),、傳來證據(jù)或傳轉(zhuǎn)證據(jù),。另外，傳聞證據(jù)也是與派生證據(jù)詞義相近的概念,，盡管這兩個概念的內(nèi)涵和外延并不完全等同,。在我國的證據(jù)學理論中，原生證據(jù)和原始證據(jù)是同義概念,，派生證據(jù)與復制證據(jù),、傳轉(zhuǎn)證據(jù)或傳來證據(jù)的含義也基本相同，只是表述的角度略有不同,。但是,，派生證據(jù)或傳來證據(jù)不能與傳聞證據(jù)混為一談。嚴格地說,，傳聞證據(jù)僅指言詞證據(jù),，而派生證據(jù)或傳來證據(jù)的范圍則比較廣泛，不僅包括言詞證據(jù),，也包括實物證據(jù),。例如，一個足跡的模型和一個文件的復本都是派生證據(jù)或傳來證據(jù),，但是不屬于傳聞證據(jù),。傳聞證據(jù)可以說是派生證據(jù)或傳來證據(jù)的一種。

　　2．直接證據(jù)與間接證據(jù),。根據(jù)證據(jù)內(nèi)容與案件主要事實之間的關聯(lián)方式不同,，可以把證據(jù)劃分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。所謂直接證據(jù),，就是以直接方式與案件主要事實相關聯(lián)的證據(jù),，即能夠直接證明案件主要事實的證據(jù)。所謂間接證據(jù),，就是以間接方式與案件主要事實相關聯(lián)的證據(jù),，也就是必須與其他證據(jù)連接起來才能證明案件主要事實的證據(jù)，也稱作旁證,。

　　3．本證和反證,。根據(jù)證據(jù)內(nèi)容對事實主張的證明功能和作用不同，可以把證據(jù)分為本證與反證,。顧名思義,，本證就是本方的證據(jù),，反證就是反方的證據(jù)。在司法證明活動中,，凡是支持一方的事實主張能夠成立,，證明該主張之事實存在的證據(jù)，就是本證,；凡是證明一方的事實主張不能成立，證明該主張之事實不存在的證據(jù),，就是反證,。在不同的訴訟活動中，本證和反證的表現(xiàn)形式略有不同,。例如,，刑事訴訟中公訴方指控被告人有罪或罪重的證據(jù)，就是本證,；被告人及其辯護人提出的反駁控訴主張的證據(jù),，即證明被告人無罪或罪輕的證據(jù)，則是反證,。在民事訴訟中,，雙方當事人提出的支持各自事實主張的證據(jù)，都屬于本證,；而反駁對方事實主張的證據(jù),，就是反證。在行政訴訟中,，由于訴訟爭議是行政機關的具體行政行為是否合法,，所以一般而言，凡是證明具體行政行為合法的證據(jù)就屬于本證,，而證明具體行政行為違法的證據(jù)則屬于反證,。在有些情況下，由于同一個證據(jù)在證明訴辯雙方事實主張中所起的作用不同,，可以同時具有本證和反證的屬性,。換言之，一個證據(jù)對這方的事實主張來說是本證,，對另一方的事實主張來說就屬于反證,。

　　綜上所述，證據(jù)的基本范疇是證據(jù)法學研究中一個非常重要的問題,。明確相關范疇的含義和關系,，不僅有利于證據(jù)法學理論的發(fā)展，而且有利于證據(jù)法律制度的完善,。誠然,，筆者的觀點或有偏頗,，但只要本文能夠起到拋磚引玉之作用，筆者便深感榮幸了,。

【注釋】 作者簡介：何家弘（1953—）,，男，滿族,，北京人,，中國人民大學法學院教授，證據(jù)學研究所所長,。

*中國人民大學法學院 北京 100872

[1]羅竹風主編：《漢語大詞典》（2）,，漢語大詞典出版社1991年版，第769頁,。

[2]薛波主編：《元照英美法詞典》,，法律出版社2003年版，1395頁,。

[3]齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》,，廈門大學出版社2002年版，42頁,。

[4]羅竹風主編：《漢語大詞典》（7）,，上海，漢語大詞典出版社1991年級,，第644頁,。

[5][7]何家弘主編：《新編證據(jù)法學》，法律出版社2000年版,，第100頁,、第16頁。

[6][8]齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》,，廈門大學出版社2002年版,，第53頁、第49頁,。

[9]實際上,，“證據(jù)的屬性”也是20世紀80年代后期和90年代初期我國證據(jù)法學界討論相當熱烈的一個理論問題。

[10]卞建林主編：《證據(jù)法學》,，北京,，中國政法大學出版社2000年版，第78頁,。

[11]陳一云主編：《證據(jù)學》（第二版）,，中國人民大學出版社2000年版，第102頁。

[12]江偉主編：《證據(jù)法學》,，法律出版社1999年版,，第216—218頁。

[13]何家弘：《讓證據(jù)走下人造的神壇——試析證據(jù)概念的誤區(qū)》載《法學研究》1999年第5期,，第102—111頁,。

[14]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯,，中國人民公安大學出版社1993年版,，第64頁。

[15]M． Delmas—Mary and J． A． E． Vervaele ： the Implementation of the Corpus Juris in the Member States,，p． 26,，Intersentia Antwerp—Groningen—Oxford，2000．

[16]參見《簡明社會科學詞典》,，上海辭書出版社1984年版,，第128頁,。